微言要义

国家治理不是砍柴切菜，立法不能“一刀切”，执法也不能“一刀切”。

本条来源

原法第九条。

立法演变

无变化。

条文释义

一、规范意旨

全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

行政处罚的设定权分配是本法的一个核心问题。根据《宪法》，我国是单一制国家，实行人民代表大会制度，国务院是最高行政机关，在部分地方实行民族区域自治制度。总体来看，本法关于行政处罚设定的规定，与统一多层次立法体制保持了一致，考虑了中央和地方的事权、不同地方的区域差异、立法机关和行政机关的分工等因素。

“统一”意味着，所有立法都必须以《宪法》为依据，不得同《宪法》相抵触，下位法不得同上位法相抵触，国家立法权由全国人大及其常委会统一行使，法律只能由全国人大及其常委会制定，不能一个地方一个样子，大的规则要保持一致，行政处罚权主要由法律和行政法规设定。

“多层次”意味着，在保证国家法制统一的前提下，国务院、省级人大及其常委会和设区的市的人大及其常委会、国务院各部委、省级人民政府和设区的市人民政府等，分别可以制定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，实事求是，坚持具体情况具体分析，不能让发达地区和贫困地区完全用一个标准，不能让有上位法的领域和没有上位法的领域完全用一个标准，地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章补充设定行政处罚。法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件，法律地位和效力是分层次的，《立法法》明确规定了相关规则。

本条为法律保留原则在行政处罚设定领域的具体规定。法律可以设定各种行政处罚，目的是更好地保护当事人的合法权益，解决乱处罚、乱罚款等问题。总体来看，各国在行政处罚权的设定上遵循几条准则：一是设定权集中在立法机关；二是行政机关设定行政处罚必须有法律明确具体的授权；三是行政机关设定的处罚一般都是程度较轻、对当事人权益影响相对较小的。[105]在我国，全国人民代表大会是最高国家权力机关，行政处罚权立法权的分配也大致遵循了上述原则，控权论的痕迹比较明显。《宪法》第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”该条是法律保留原则的组织基础。

二、法律可以设定各种行政处罚

根据《立法法》第七条，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

除了本法第九条规定的行政处罚种类，法律可以根据违法行为的情况，创设新的行政处罚，如，公开违法行为人姓名、名称、肖像，从事公益劳动等。

三、限制人身自由的行政处罚

根据《立法法》第八条，限制人身自由的行政处罚只能制定法律。本法第九条规定了行政拘留的行政处罚，但行政拘留只是限制人身自由的行政处罚的一种类型，驱逐出境、限制入境等也都是限制人身自由的行政处罚。

本法第十八条规定，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关、安全机关等法律规定的机关行使。限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，从侧面证明了限制人身自由的行政处罚属于较重的处罚，似应列入听证范围。

法条关联

《立法法》第七条至第十一条等。

案例评议

邵某国诉黄浦区安监局安全生产行政处罚决定案[106]

◆裁判要旨

《安全生产法》第八十一条第二款所称“前款违法行为”，是指该条第一款“生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责”的行为。这种违法行为无论是否被安全生产监管部门发现并责令限期改正，只要导致发生了生产安全事故，安全生产监管部门都有权依照《安全生产法》第八十一条第二款规定，直接对生产经营单位的主要负责人给予行政处罚，不必先责令限期改正后再实施行政处罚。