二、1864—1885年：从“法行于疆外者”到“额外权利”

1864年的《万国公法》，让中国人第一次系统了解了国际法框架下的“治外法权”和“领事裁判权”思想和理念。

《万国公法》是晚清时期最早翻译引入中国的西方国际法学著作。该书译自美国著名国际法学家亨利·惠顿（Henry Wheaton）的《国际法原理》（Elements of International Law）一书，主要由美国传教士丁韪良（W.A.P.Martin）在多位中国人的帮助下翻译完成，于1864年冬在总理各国事务衙门资助下由京都崇实馆刊印发行。

《万国公法》在中文语境中首创了“主权”的概念，按照一般主权原则，国家对疆域范围内的本国人和外国人，都有法律管辖权。“自主之国，莫不有内治之权，皆可制律，以限定人民之权利、分位等事，有权可管辖疆内之人，无论本国之民，及外国之民，并审罚其所犯之罪案，此常例也”[6]。但同时，一个主权国家往往会允许他国法律行于本国疆域之内，即“法行于疆外者” （Laws relating to the state and capacity of persons may operate extra-territorially. . .the municipal laws of the state，civil and criminal，operate beyond its territorial jurisdiction）[7]。这有四种情况，除“第一种定己民之分位”“第二种就事而行于疆外者”外，“第三种就人而行于疆外者”指的是外国君主、钦差等国使、兵旅水师被一国允准过境或驻扎，则不受该国法律管辖，“第四种因约而行于疆外者”指的是领事裁判权，“如二国立约，许此国之领事等官住在彼国疆内，而行权于其本国人。住在彼国者，其权如何，必由和约章程而定”[8]。可以很明显地感觉到，惠顿在论述一个主权国家的“制定律法之权”部分提及“法行于疆外者”，显然是将这种现象作为“内治之权”的例外来看待。《万国公法》将“Laws. . .operate extra-territorially. . .operate beyond its territorial jurisdiction”译为“法行于疆外者”，“治外法权”的含义已经呼之欲出。

在惠顿的英文原著中，“Extraterritoriality”作为专有名词已经出现。其在第三卷论诸国平时往来之权第一章论通使之权（Part third international rights of states in their pacific relations Chapter Ⅰ rights of legation）第14节谈了国使权利（privileges of a public minister），惠顿认为大使、特使、公使等“国使”之所以享有在所在国的完全司法管辖权豁免权（He is entitled to an entire exemption from the local jurisdiction，both civil and criminal）和人身神圣不可侵犯（His person is sacred and inviolable）[9]，就是因为国使代表国家的“主权和尊严”，虽然进入了另外一个国家，但仍然被假想为和其在本国疆域内完全一样，完全不受所在国法律的管辖。为了更生动地表达这种完全的管辖权豁免，国际法专门拟制了“Extraterritoriality”这一专有名词（To give a more lively idea of this complete exemption from the local jurisdiction，the fiction of Extraterritoriality has been invented）。[10]对此，《万国公法》关于国使权利的翻译为“国使至外国者，自进疆至出疆，俱不归地方管辖，不得拿问。缘国使既代君国行权，即当敬其君以及其臣，而不可冒犯。其驻扎外国，权利与在本国等，所谓不在而在也”[11]。将“Extraterritoriality”译为“不在而在”，没有很好地体现出国使所享受的“治外法权”意蕴。

惠顿原著在讲述领事裁判权作为主权原则的第四种例外时，已经明确冠之以“consular jurisdiction”，但《万国公法》却将之译为“第四种因约而行于疆外者领事等官”[12]，完全没有将这个专有名词译出。而且原著第三卷第一章第22节标题为“consuls not entitled to the peculiar privileges of public ministers”，惠顿的论述重点在于阐述领事并不享有外交使节的特权和豁免，《万国公法》却将本节标题更改为“领事权利”，突出“各处律例及合约章程或准额外赐以权利”，显然也并不符合惠顿的原意。这说明，《万国公法》此部分的翻译，淡化了领事裁判权作为一个专有名词背后所蕴含的文明冲突，强化了领事的地位和权利。

当然，《万国公法》在第三卷“论诸国平时往来之权”第一章“论通使之权”部分也明确指出，领事并不享有国使“不在而在”的外交特权与豁免，“领事官不在使臣之列，各处律例及合约章程或准额外赐以权利，但领事等官不与分万国公法所定国使之权利也。若无和约明言，他国即可不准领事官驻扎其国，故必须所往国君准行方可办事。若有横逆不道之举，准行之凭即可收回，或照律审断，或送交其国，均从地主之便。至有争讼罪案，领事官俱服地方律法，与他国之人民无所异焉”[13]。因此，1864年以后，领事与国使不同的国际法地位已经为人们所知，既然领事不享有国使“代君行权”“不在而在”的权利，更不天然享有裁判权，那么普通来华游历、经商、传教的外国人就更应该接受中国法律和司法机关的管辖。因此，从《万国公法》进入中国时，中国人就明白：领事裁判权并不符合国际法，如果中国愿意，完全可以通过修约的方式把已经授予外国领事的权利拿回来。故恭亲王奕在出资五百银元帮助出版《万国公法》的奏折中认为这是一本有价值的书，“其中颇有制服领事官之法，未始不有裨益”[14]。

由于《万国公法》认为领事的权利并非像公使权利一样来自国际法的赋予，而是“各处律例及合约章程或准额外赐以权利”，此后中文语境中将国际交往中的这种约定的、非天然的权利，一度称为“额外权利”。1883年，王韬在《除额外权利》一文中将“（来华）西人不归中官管辖”称为“额外权利”，“向者英使阿利国以入内地贸易为请，总理衙门亦以去额外权利为请，其事遂不果行。夫额外权利不行于欧洲，而独行于土耳机、日本与我中国。如是则贩售中土之西商，以至传道之士、旅处之官，苟或有事，我国悉无权治之”[15]。这一论述，与1901年赫德的说法相一致，“1868年，在谈判后来从未被批准的《阿礼国条约》时，同一个文祥有一天说：‘废除你们的治外法权条款，商人和传教士就可以住在他们任何想住的地方；但如果保留它，我们必须尽我们的可能把你们以及我们的麻烦限制在条约口岸！’”[16]。王韬“额外权利”的说法，应该是中国人对“来华外国人不归中国法律管辖”这一现象的第一次概括和总结[17]。