绪论

一、问题：正名与辨析

治中国法律史近二十年，关注外国在华领事裁判权这个主题也很久了。1907—1911年，随着晚清法律改革的深入，爆发了所谓的“礼法之争”，其中的两个核心争执问题[1]之一，就是领事裁判权和法律改革的关系，即为什么要启动法律改革、法律改革到底要不要以废除领事裁判权为优先选择的直接目标。一百多年来，所有以“中国法律传统的近代转型”和“中国法律传统的现代性转化”为“问题意识”的学者，领事裁判权问题都是“绕不过去的坎”。

这个问题，说简单也简单，说复杂也复杂。

简单地说，不管是治外法权，还是领事裁判权，都是指中国近代政府在双边条约中同意缔约国来华国民由缔约国政府按照本国法律进行司法管辖，不再由中国政府按照中国法律进行司法管辖的问题。即中国政府对来华外国人的司法管辖权问题，当时采取了属人主义的原则而不是现在的属地主义立场。作为制度存在，领事裁判权始于1843年7月22日中英《五口通商章程》，终于1947年4月1日中国外交部部长与葡萄牙公使就废除领事裁判权进行的换文。

说这个问题很复杂，也是有例可证。比如从晚清民国时期起，有两个问题一直在争执不已。一是“正名”，对于这个制度，到底应该称为“治外法权制度”还是“领事裁判权制度”，尽管有许多文章对此专门进行探讨[2]，但一直没有定论。单以中国知网所收集的论文类研究文献为例（搜索时间为2016年4月29日下午1点），以“领事裁判权”和“治外法权”为“主题”搜索，分别有457条和468条记录，文献篇名中直接有“领事裁判权”和“治外法权”的也分别达到了87条和59条。这说明，目前学术界对这个制度的称谓，还完全没有形成统一的认识。二是“辨析”，1901年清政府决定进行变法修律，1902年上半年任命了沈家本、伍廷芳为修律大臣，下半年英国即在中英商约里做出了有条件放弃治外法权的承诺。“修律以收回领事裁判权”是治中国法律史学者很熟悉的一个说法和口号[3]，但2004年《清史研究》连续刊登两篇文章对这一观点进行了商榷[4]，认为1902年英国允弃治外法权的承诺与晚清法律改革的启动没有直接的因果关系，不应过分扩大领事裁判权问题在晚清法律改革中的影响和作用。但戏剧性的是，当时力主刊发这两篇文章的责任编辑张世明虽然很欣赏这两位学者的学术勇气，但实际上并不是很赞同这两篇文章的观点，其在2009年主编的《世界学者论中国传统法律文化（1644—1911）》一书和2013年《中国人民大学学报》发表的文章中[5]，认为晚清修律与取消领事裁判权之间的关系极为复杂，历史考据的方法要求全面考镜源流，传统的关于废除领事裁判权作为迫使中国法律近代化的诱因的观点并不过时。由此看来，一百多年了，有这么多的研究文献面世，结果还在一些基本问题上达不成共识，说明这个问题够复杂。

历史已经无数次证明，简单问题复杂化，总少不了人为的因素。正如北京的天空，天然是蓝色的，由于人为的原因，曾经变成了末日的灰色，时间久了，也许你就会认为天空的颜色本来就是灰色的。又如一座老房子，经历了无数次的整修和粉刷，其最初的模样反而就很难搞清楚了，一般人们就会误认为现在的样子就是这座老房子本来的样子。

所以，历史需要正本清源。