七、病假工资发放标准约定不恰当的风险

【实务指导】

（一）不恰当的病假工资发放标准带来的风险

此不仅仅是生产经营成本增加的问题，笔者了解到有些国企还规定了一系列的病休补贴，休病假期间的工资竟然比上班的工资还要高。虽然表面看来这体现了对生病员工的人文关怀，却也极易诱发“泡病假”的道德风险。员工一旦利用规则泡病假，不但企业会承担巨大的成本压力，也打击了其他守纪劳动者的工作积极性，最终损害了整个企业的利益，员工的利益也会随之受损。

实践中，企业病假工资的发放标准有依照劳动合同约定、单位制度规定、法定标准三种模式发放。关于三种病假工资的标准，效力关系如下：

有劳动合同约定或制度规定的，按约定或规定执行，但不得低于法定标准。如果有集体合同的约定，且约定高于劳动合同约定或制度规定，则按集体合同的标准确定。三者中，以高者为准，此符合劳动法律体系保护劳动者权益的立法、司法之本意。

无劳动合同、集体合同约定，也无制度规定时，按法定标准执行；关于“法定”，其实争议不少，不好确定。说到底就是按不低于最低工资的80%支付，还是根据工作年限按原工资标准60%—100%的比例支付的问题（另有个别地区特殊规定，此处不作讨论）。关于这个问题，说明如下：

1.按最低工资的80%支付的出处

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称若干意见）第五十九条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”

2.按原工资60%—100%的比例支付的出处

原劳动部于1953年1月26日就《劳动保险条例》公布施行的《劳动保险条例实施细则修正草案》（以下简称修正草案）第十六条规定：“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在六个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满二年者，为本人工资百分之六十；已满二年不满四年者，为本人工资百分之七十；已满四年不满六年者，为本人工资百分之八十；已满六年不满八年者，为本人工资百分之九十；已满八年及八年以上者，为本人工资百分之一百。”

上述两规定，都是劳动部所制定，并且都现行有效，这就是争议的由来。笔者认为，应按若干意见执行，理由如下：

1.后法优于先法

修正草案是劳动部于1953年1月26日颁布的，而若干意见是劳动部于1995年颁布的，从时间上判断，劳动部于1995年颁布的该若干意见的法律效力优于其于1953年1月26日颁布的修正草案。

此在《立法法》第九十二条的规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”中可得到适用依据。

2.旧法为计划经济时代产物，不具有指导性

修正草案所关联的法律规定为《劳动保险条例》第二条：“本条例的实施，采取逐步推广办法，目前的实施范围暂定如下：甲、有工人职员100人以上的国营、公私合营、私营及合作社经营的工厂、矿场及其附属单位；乙、铁路、航运、邮电的各企业单位及附属单位；丙、工、矿、交通事业的基本建设单位；丁、国营建筑公司。关于本条例的实施范围继续推广办法由中央人民政府劳动部根据实际情况随时提出意见，报请中央人民政府政务院决定之。”

笔者认为，该保险条例的上述实施范围远未囊括现时多形态、多性质的用工主体。

尤其需说明的是，根据该条例第二条的规定，起码下列企业是不必管这个修正草案的：

1.100名员工以下的企业；

2.中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等。

由此可知，100人以下小微企业和外资企业，修正草案肯定是不适用的。这就将中国大量的用人单位排除在外了。

另外，这里所说的是“工厂、矿场及其附属单位”，那么个体户、合伙企业等其他不在范围的企业其实也是不适用的，并且，看起来这是针对生产型企业的规定，那么其他经营范围的企业，也应理解为排除适用。

当然，各地的工资支付条例或类似的法律文件中，对此也有自己的特别规定，有些与若干意见一致，有些不一致。比如：

《广东省工资支付条例》第二十四条：“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。”

《北京市工资支付规定》第二十一条：“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。”

《上海市企业工资支付办法》第九条第三款第（三）项：“劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。”

《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十条：“职工因疾病或非因工负伤停止工作医疗，在一年时间内累计不超过六个月的，企业按下列标准支付病伤假期工资：（一）工龄不满五年者，为本人工资百分之六十；（二）工龄满五年不满十年者，为本人工资百分之七十；（三）工龄满十年及十年以上者，为本人工资百分之八十。”

（二）不恰当工资发放标准的风险防范建议

1.对于病假工资作出明确的约定，以避免不确定性。

2.如单位出于对生病职工人文关怀，予以支付病假工资以外的补贴时，则应细化相应的标准，切忌一刀切，以免被泡病假者钻空子。

3.类似病假工资因有法定依据，如确实难以明确时，也不必作约定。如无约定时，对于因此而发生劳动争议，根据笔者对多个该类案件的总结，如果根据后法优于前法、前法为时代产物等理由进行答辩的，一般适用不低于最低工资标准80%支付即可。

（三）企业避免工资纠纷的几个建议

1.基本工资在不违反法律规定的情况下可以按基础标准约定，其他工资则与相应的考核等挂钩，起到激励的作用。

2.如劳动者在其他地方缴纳社保，在本单位领工资时，已发放的社保款项必须在工资条中予以显示（如无用工关系，通过其他单位缴纳社保并不合法，但此非讨论范围，不展开说明）。

3.加班工资计算的标准是基本工资（前提是约定以基本工资计算加班工资，除特殊工时制度外，必须依法按1.5倍、2倍、3倍足额计算）。

4.高温津贴等法定津贴需单独列支。

5.对员工不可以处罚，建议用减发全勤奖、考核奖等代替。

6.工资单有签收，工资单上有员工可提异议的提示。

7.做好企业台账的管理。

企业必须做好台账，建议台账（或工资单）不少于前述1到5所列明的内容，并对相应的情况作好说明。以广东省为例，《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，“用人单位应当建立以下用工管理台账，真实、准确记录各种用工信息：……（四）工资台账。包括正常工作时间工资、加班工资及其他劳动报酬的发放情况，列明支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间，以及应发工资项目和数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”。

【参考案例】

如何支付员工病假期间工资？

◆基本案情

程某（劳动合同乙方）与某杂志社（劳动合同甲方）于2014年10月签订劳动合同。合同约定工作地点在北京，乙方患职业病或因工负伤的待遇按国家和乙方在职城市有关规定执行。

程某于2015年8月4日至2015年12月31日休病假，某杂志社按每月1376元标准已支付程某4个月病假工资。程某提起诉讼，主张按月工资标准13976元或13325元的90%即11992.5元支付其病假工资。

法院认为程某病假工资并不低于北京市法定病假工资标准（本市最低工资标准的80%），判决不予支持程某要求按照月工资标准13976元或按13325元的90%标准支付其病假工资的诉讼请求。

双方在劳动合同中约定，程某患有职业病或因工负伤的待遇按国家和程某在职城市有关规定执行。程某工作地点在北京市，《北京市工资支付规定》第二十一条规定，劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。

2015年4月1日起，北京市最低工资标准为1720元，月最低病假工资标准为1376元，某杂志社支付程某的病假工资不违反上述规定；程某主张按照月工资标准13976元或按13325元的90%标准支付其病假工资，法院不予支持。