从退地到交地，律师巧用模式切换成功引导先行判决化解七年纠纷[1]
——A集团诉H市国土资源局等建设用地使用权出让合同纠纷案
北京市炜衡（南京）律师事务所 栾云根律师 李晶晶律师
【争议焦点】
◆本案是民事诉讼还是行政诉讼？
◆已签订《成交确认书》但尚未签订《国有建设用地使用权出让合同》，双方国有建设用地使用权出让合同关系是否成立？
◆在诉讼前，A集团通过律师函，提出解除成交确认书。被告H市国土局三个月内没有提出异议。按照《合同法》第九十四条、九十六条的规定，合同已经解除。在此前提下，A集团能否要求继续履行土地出让义务？
◆A集团是《成交确认书》签约的竞买人，能否主张H市国土局与项目公司（其控股的孙子公司）签订《国有建设用地使用权出让合同》？
◆A集团有4000万元的土地出让金未交，是否构成违约？
【关键词】
土地使用权 中标 成交确认书 毛地挂牌转让 解除合同
【案情简介】
A集团于2011年7月21日通过招拍挂方式，以总价28680万元取得了位于H市S新区三和乡境内HTGP11042（A13）地块，并按照招拍挂文件一次性缴纳了保证金24219万元。当日，A集团与H市国土资源局签订《成交确认书》。
H市国土资源局的招拍挂文件中，提供了H市S新区管理委员会2011年6月28日出具的《关于按时拆除A13地块地上附着物的承诺函》，该承诺书称，本建设用地已经经过批准征地并依法补偿到位，只是部分房屋未拆除，并承诺全部拆除完毕。但A集团事后才发现该地实为“毛地”，存在着巨大的拆迁障碍。
因政府无法交地，A集团经济损失重大。多年来，A集团一直在与H市政府各方交涉，从催告履约到要求退地赔偿均没有得到答复。
2014年年底，A集团再次发函要求退地赔偿。2014年12月30日，S新区管委会向A集团出具《关于A13地块的复函》，承诺“在2015年3月31日之前完成全部拆迁工作，并将场地平整交付A集团”。
2015年8月5日，南京公证处现场调查结果显示，地块西南角仍有大量房屋未被拆除。
基于H市国土资源局一再违约，A集团于2015年4月3日向H市国土资源局发送《关于A13地块无法交付要求退地赔偿的告知函》，要求解除合同并退地赔偿，后又多次通过律师发函催促退地赔偿均无果。
【诉讼策略】
2015年12月8日，A集团以H市国土资源局、H市S新区管理委员会、H市人民政府为被告，向安徽省高级人民法院提起建设用地使用权出让合同纠纷之诉，诉讼请求如下：1.请求确认原告与H市国土局建设用地使用权出让合同关系解除；2.请求判令H市国土局返还244874000元及利息74948232元（利息从2011年7月19日暂算至2015年11月30日，2015年12月1日之后的利息以244874000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3.请求判令H市国土局赔偿损失18902814.58 元；4.请求判令H市S新区管理委员会、H市人民政府对上述债务承担连带责任；5.诉讼费用、保全费用由三被告承担。
2016年1月6日，被告方以《竞买人须知》中约定由H市仲裁委管辖以及本案属行政诉讼为由提出了管辖权异议申请。我方答辩称：第一，《成交确认书》确定了合同主要条款，土地使用权出让合同关系成立。第二，H市国土局向A集团出具了土地权属证明，进一步说明土地已拍卖成交，拍卖程序已经结束。第三，A集团的诉讼请求是确认合同解除，本案系合同履行中的纠纷，而非拍卖过程中产生的纠纷，故《竞买人须知》中的仲裁条款不能适用。第四，双方虽未签订《国有建设用地使用权出让合同》，但A集团支付了84.4%的土地价款，履行了主要义务，H市国土局也开具土地权属证明，说明双方合同成立且已实际履行，所有保证金均应转化为土地出让金。第五，本案是由于土地交付问题发生的纠纷，符合建设用地使用权出让合同纠纷的基本特征，应属民事诉讼案件受案范围。我方观点全部被安徽高院采纳，该院于2016年2月24日作出民事裁定书，驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告提起上诉，2016年12月，最高人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定，案件最终确认由安徽省高院审理。
诉讼中，案涉地块情况发生了重大变化，地价飞速上涨，而且该地块已经拆平，具备了交付的条件。管辖权确定后，A集团代理律师乘胜追击，数次前往H市政府谈判、施压，并与法院有效沟通，引导法院组织调解、释明裁判尺度，H市政府迫于压力主动提出和解方案：引进国企B公司，通过B公司收购项目公司100%股权和债权的方式实现A集团的项目退出和损失弥补。
鉴于客观情况发生变化，A集团认为项目转让的和解方案更有利于我方，故A集团与H市政府、B公司、项目公司四方达成《备忘录》，约定由H市国土局与项目公司签订土地出让合同后，再由B公司收购项目公司。各方积极推进和解过程中，H市国土局突然提出，《成交确认书》中竞买人是A集团，不同意与项目公司签订土地出让合同。在和解陷入僵局、可能面临政府再次违约情形下，代理律师提出变更诉讼请求为向项目公司交地的诉讼策略，遂于2017年11月6日向法院申请追加项目公司国基公司为第三人参加诉讼，并申请变更诉讼请求如下：1.请求H市国土局依法向项目公司国基公司履行交地义务；2.请求判决H市国土局承担延期交付土地的利息损失92920500.19元（利息损失从2011年7月19日暂算至2017年10月31日，2017年11月1日之后的利息损失以244874000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3.请求判令H市国土局赔偿其他损失18902814.58元；4.请求判令H市S新区管理委员会和H市人民政府对上述债务承担连带责任；5.诉讼费用、保全费用由三被告承担。
2017年11月23日，H市国土资源局向安徽省高级人民法院提出反诉，反诉请求：“1.依法解除市国土局和A集团于2011年7月21日签订的《成交确认书》，A集团已缴纳的土地出让金不予退还。2.依法判令A集团承担逾期缴纳出让金的利息损失计人民币约1558.2万元（按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2011年8月18日计算至2017年11月17日止）。3.本案本诉和反诉各项诉讼费用均由A集团承担。”
H市国土局提出反诉之后，我方递交答辩状，认为H市国土局无法明确净地交付时间，多次违约在先，我方是依法行使同时履行抗辩权，不构成违约。且H市国土局出具的权属证明载明，A集团交纳的竞买保证金转化为土地出让金，尚欠土地出让金也未明确交纳时间，故反诉请求不能成立。安徽高院完全认可我方观点，并立即向H市国土局和H市政府释明反诉将无法得到支持。在法院释明后，H市国土局提出只要A集团撤回损失赔偿诉请，判决后将不会上诉并履行判决。但A集团对多次违约的H市政府已失去信任，不同意先行撤回诉讼请求。为化解信任危机，代理律师提出就交地诉请先行判决的思路，并向法院递交附条件（法院作出一审判决且H市国土局履行生效判决后）的撤回损失赔偿诉请申请书押在法院，引导法院作为双方建立信任的桥梁，该方案得到法院支持和认可。2017年12月8日，A集团以损失尚待进一步调查，为避免损失扩大为由向法院申请先行判决：请求先行判决H市国土局向国基公司履行交地义务，并与国基公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。待一审判决生效并履行完毕后，法院作出准予A集团撤回损失赔偿诉请的裁定。
【代理词】
关于A集团诉H市国土资源局等建设用地使用权出让合同纠纷案的代理词
尊敬的审判长、审判员：
江苏诺法律师事务所受原告A集团委托，指派栾云根、李晶晶律师担任其与H市国土资源局等建设用地使用权出让合同纠纷一案的代理人，依法参加本次庭审程序，维护其合法权益。现根据法律规定，结合庭审程序和本案事实依据，发表如下代理意见：
一、本案属于民事诉讼受案范围
中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民辖终160号民事裁定书确认 “后由于土地交付问题发生纠纷，符合建设用地使用权出让合同纠纷的基本特征。是否订立书面合同，不影响对双方是否构成合同关系的认定。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的民事诉讼受理条件”，这一生效的民事裁定书确认了本案属于民事诉讼受案范围。
二、第三人具备签订土地出让合同的主体资格
被告提供以下证据：2011年7月18日原告申请书，明确原告在竞得土地使用权后将成立新公司对该地块进行开发建设；2011年7月20日，被告向原告出具的《竞买资格确认书》，确认原告具备竞买资格；2011年7月20日《关于公司投资H市S新区项目的会议纪要》再次明确将成立项目公司及其持股比例。
原告和第三人提供以下证据：2011年8月30日《关于签订HGTP11042地块〈国有建设用地使用权出让合同〉的请示》，告知国土局已经按之前汇报注册成立了项目公司；2017年4月14日《备忘录》约定与第三人签订土地出让合同是收购前提。
上述证据均表明，原告从竞买至今，一直主张以第三人为主体履行出让合同的权利和义务，被告明知且默认同意。H市国土局对A集团竞买申请资料进行审查后，确认了其竞买资格，对A集团设立新公司对该地块进行开发未提出异议，应视为认可该经营模式。国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第10.2条规定：“……（6）申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订 《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订 《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可按约定直接与新公司签订 《国有土地使用权出让合同》。”故A集团起诉要求H市国土局向项目公司交付净地并与项目公司签订土地出让合同符合上述规定，也符合市场通行做法。
三、被告反诉的事实和理由不能成立
原告虽然未按约定时间签订出让合同、支付剩余土地价款，但根本原因和责任在被告H市国土局，理由如下：
1.H市国土局出让案涉土地时，土地尚不具备净地出让条件。国土局未如实披露且提供虚假承诺书误导原告，国土局重大违约在先。
2.原告签订《成交确认书》后才发现涉案土地为毛地，存在重大拆迁障碍，交付土地时间不能保证。履行合同条件发生了重大变化，并因此必将导致合同内容发生实质性变更，此时，仍然要求当事人按照《成交确认书》内容签订出让合同并缴纳剩余土地价款，明显有违诚实信用和公平原则。
3.被告不能明确交付土地时间这一土地出让合同中非常重要和关键的条款，原告未按约定时间签订土地出让合同并支付剩余土地出让金也是行使合法抗辩权，原告不构成违约。
4.原告此后也多次与被告交涉，催告要求签订出让合同，国土局未予理睬。
四、被告应当履行交地义务并赔偿原告损失
1.目前涉案地块已经拆迁完毕，具备净地交付条件。
2.2017年3月，原、被告各方同意继续履行合同、交付土地，由被告国土局与第三人签订《国有建设用地使用权出让合同》，并引进案外人B公司收购第三人的股权，由第三人继续实施房地产开发。2017年4月14日，各方签署《备忘录》。
3.原告和B公司为履行《备忘录》做了大量工作，双方股权转让行为获得两省主管部门同意批复，原告作为上市公司也依法进行了公告，且已经收取B公司履约保证金和首期股权转让款。目前，不履行合同的成本远远高于继续履行合同的成本，从民法公平和诚实信用原则出发，也应当维护合同的有效性，判定被告方继续履行合同。
4.被告国土局已迟延交付土地长达近7年，现在具备交付条件后，又再次违反诚信，不按《备忘录》约定履行签订出让合同义务，违约情形极其恶劣。原告已为本项目投入了巨额土地出让金及设计、规划等前期费用，造成了已付土地出让金等资金的利息和已投入其他费用等损失，被告应当承担赔偿责任。
5.虽然原告曾发函要求解除合同，但当时是基于被告长期不能提供净地，该地块客观上不具备交付条件，原告起诉后发现，被告已经具备了交地条件，作为守约方，自然有权选择是继续履行合同还是解除合同。
五、管委会和市政府主体适格
1.H市S新区管委会是适格主体。
招标文件中管委会出具了《关于按时拆除A13地块地上附着物的承诺函》，该承诺书称，“本建设用地已经经过批准征地并依法补偿到位，只是部分房屋未拆除，并承诺全部拆除完毕，该地块自公告之日起一切责任与纠纷由我管委会承担”。2014年12月30日，管委会又向原告出具《关于A13地块的复函》，承诺“在2015年3月31日之前完成全部拆迁工作，并将场地平整交付贵公司。如违约，违约责任另行协商”。
根据上述事实，管委会承诺承担一切责任与纠纷的意思表示，是对出让行为瑕疵的担保，故管委会应当承担相应法律责任。
2.H市政府是适格主体。
2017年4月14日签订的《备忘录》，管委会和市政府代表均在《备忘录》上签名，《备忘录》合法有效，管委会和市政府应当对《备忘录》的权利和义务承担责任。
综上，被告迟延交付净地，再三违约，现在承诺交地后又再次违约，为维护原告合法权益及政府公信力，恳请法院支持本诉原告诉讼请求，驳回反诉原告诉讼请求。
【生效判决书】
安徽省高级人民法院
民事判决书
（2015）皖民四初字第00027号
原告江苏A国际集团股份有限公司（简称A集团）诉被告H市国土资源局（简称市国土局）、安徽H高新技术产业开发区管理委员会（H市S新区管理委员会）（简称S管委会）、H市人民政府（简称市政府）建设用地使用权合同纠纷一案，本院于2015年12月9日立案受理，并依法组成合议庭审理本案。被告市国土局、S管委会及市政府在答辩期内提出了管辖权异议。本院于2016年2月24日作出民事裁定，驳回了三被告的管辖权异议。三被告均不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2016年12月8日作出（2016）最高法民辖终160号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。在本院审理期间，原告A集团于2017年11月8日向本院提交书面申请，要求追加其项目公司国基房地产投资有限公司（以下简称国基公司）作为本案第三人参加诉讼，并变更了诉讼请求。国基公司也于2017年11月8日向本院提交书面申请，要求将其作为本案第三人参与诉讼。本院于2017年11月9日依法通知国基公司作为本案第三人参与诉讼。被告市国土局于2017年11月23日提起反诉。本院依法予以受理，并决定与本诉合并审理。本院于2017年11月29日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）A集团委托诉讼代理人栾云根、李晶晶，被告（反诉原告）市国土局委托诉讼代理人武友船、王永香，被告S管委会与被告市政府共同委托诉讼代理人何云朝、王永香，第三人国基公司委托诉讼代理人常爱民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
A集团向本院提出诉讼请求：1.确认A集团与市国土局建设用地使用权出让合同关系解除；2.请求判令市国土局返还24487.4万元及利息74948232元（利息从2011年7月19日暂算至2015年11月30日，2015年12月1日之后的利息以24487.4万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止）；3.判令市国土局赔偿损失18902814.58元；4.判令S管委会和市政府对市国土局上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费用、保全费用由三被告承担。事实和理由：A集团于2011年7月21日通过招拍挂方式，以总价28680万元取得了位于H市S新区三和乡境内HGTP11042（A13）地块，并按招拍挂文件一次性缴纳了保证金24219万元和土地交易佣金268.4万元。当日，A集团与市国土局签订《成交确认书》。市国土局招拍挂文件中，S管委会出具的《关于按时拆除A13地块地上附着物的承诺函》称：本建设用地已经过批准征地并依法补偿到位，只是部分房屋未拆除，并承诺全部拆除完毕，一切责任与纠纷由S管委会承担。事后，A集团发现该地块存在巨大的拆迁障碍，经多次与三被告交涉未果，遂提起诉讼。
2017年9月21日，A集团向本院提交书面申请，要求将其诉讼请求第1至4项变更为：请求三被告履行土地出让义务，与A集团设立的项目公司（国基公司）签订书面的《国有建设用地使用权出让合同》。2017年11月8日，A集团再次向本院提交书面申请，请求追加其项目公司国基公司为第三人参与本案诉讼，并将诉讼请求变更为：1.判决市国土局继续履行交付H市S新区三和乡境内HGTPl1042（Al3）地块国有建设用地使用权的义务，由市国土局与国基公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，并向国基公司净地交付土地使用权；2.判决市国土局承担延期交付土地的利息损失92920500.19元（利息损失从2011年7月19日暂计算至2017年10月31日，2017年11月1日之后的利息损失以24487.4万元为基数，按银行同期贷款利率标准计算至实际付清之日止）；3.判决市国土局赔偿其他损失18902814.58元；4.判决S管委会和市政府对市国土局应承担的上述损失承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费用、保全费用由三被告承担。新提出的事实和理由：2011年7月18日，A集团申请参与H市HGTP11042号地块的拍卖时，已书面明确竞得土地使用权后，在当地设立新公司对该地块进行开发建设，新公司由A集团的全资子公司南京金居房地产开发有限公司（以下简称金居公司）作为股东。2011年7月20日，市国土局对上述竞买资格资料进行审查后，确认A集团提交的资料符合出让文件的规定和要求，具备竞买资格，并出具了《竞买资格确认书》。2011年7月21日，A集团竞得了上述地块的国有建设用地使用权，并交纳土地出让金24219万元。之后，A集团设立了国基公司。2011年8月30日，A集团致函市国土局，要求落实国基公司与市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，并净地交付土地。因市国土局及地方政府未能完成上述地块的拆迁，不符合净地交付条件，交付日期也无法确定，暂未与国基公司签订出让合同并交付净地。2017年3月，原被告各方同意继续履行合同、交付土地，由市国土局与国基公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。但市国土局仍拖延签订合同。由于市国土局已迟延交付土地长达近7年，A集团已为本项目前期投入了巨额土地出让金及设计、规划等前期费用，造成了已付土地出让金等资金的利息和已投入其他费用等损失。为此，请法院依法支持原告变更后的诉讼请求。
市国土局、S管委会、市政府答辩称：1.A集团变更诉讼请求和国基公司要求参加本案诉讼的申请，无事实和法律依据。（1）市国土局虽然与A集团签订了《成交确认书》，但没有签订土地出让合同，双方之间的土地出让、受让法律关系没有产生。（2）国基公司不是涉案地块的竞买人，也未支付拍卖成交的相关价款及费用，市国土局与其未产生出让合同约定的权利和义务，国基公司与涉案地块无法律和事实上的利害关系。（3）A集团于2011年7月18日出具《承诺书》，承诺“在一个月内（2011年8月18日前）签订出让合同，付清全部出让金”，证明涉案地块与第三人无任何关联。（4）安徽省高级人民法院和最高人民法院关于本案管辖权异议裁定中已认定涉案地块的竞得人为A集团。（5）市国土局与A集团签订的《成交确认书》和《竞买须知》均未规定A集团交纳的保证金应计付利息，更未约定双方如果终止招拍挂行为时，市国土局应承担A集团已支付保证金所产生的利息，因此，A集团请求市国土局赔偿损失18902814.58元，没有事实和法律依据。2.S管委会和市政府与A集团之间没有出让合同法律关系，也不是涉案地块的拍卖人，与本案没有法律上的利害关系，作为本案被告，主体不适格。3.A集团没有按约定履行义务，构成违约，依法应承担违约责任。综上，恳请法院依法驳回A集团的各项变更诉讼请求和第三人参加诉讼的申请。
市国土局向本院提起反诉请求：1.依法解除市国土局和A集团于2011年7月21日签订的《成交确认书》，A集团已缴纳的土地出让金不予退还。2.依法判令A集团承担逾期交纳出让金的利息损失计人民币约1558.2万元（按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2011年8月18日计算至2017年11月17日止）。3.本案本诉和反诉各项诉讼费用均由A集团承担。事实和理由：2011年7月21日，市国土局与A集团签订了标的编号为HGTP11042号地块的《成交确认书》。该《成交确认书》约定：“竞得人交纳的竞买保证金，成交后自动转作受让地块的定金。成交买受人（A集团）应于10日内按规定交纳相应的佣金，持本《成交确认书》与市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。不按期签订《国有建设用地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任。”2011年7月18日，A集团向市国土局出具《承诺书》载明：1.我（单位）缴纳的竞买保证金人民币24219万元为我（单位）自有资金，不属于银行贷款、股东借款、转贷和募集资金。2.我（单位）取得本次拍卖出让国有建设用地使用权后，在一个月内签订出让合同，付清全部出让款。但A集团至今未能履行《成交确认书》 《竞买须知》确定的义务和《承诺书》的承诺，未与市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，致使涉案地块无法发挥土地效能，损害了国有资产权益。请求法院依法支持反诉请求。
A集团针对反诉答辩称，市国土局反诉请求均不能成立。本案所涉地块未能在约定期限内签订出让合同的责任在市国土局，A集团无任何过错，不应承担违约责任。事实和理由：1.市国土局应当承担出让合同未能签订的全部责任。市国土局将未拆迁完成的毛地挂牌出让系违法行为。涉案地块挂牌出让文件中有S管委会在2011年6月28日出具的《关于按时拆除A13地块地上附着物的承诺函》称，该建设用地只是部分房屋未拆除，并承诺全部拆除完毕。但其并未完成拆迁安置工作，案涉地块存在巨大的拆迁障碍。2.A集团竞买成功后多次发函催告要求明确土地交付时间并签订《国有建设用地使用权出让合同》，市国土局均未予理睬，市国土局一再违约，是出让合同无法签订的根本原因。3.A集团无违约事实，且竞买保证金已经转化为土地出让金，市国土局无权主张没收。4.《成交确认书》中关于地块的位置、面积、单价和总价等问题有了明确约定，双方当事人关于出让案涉地块土地使用权问题的主要合同条款已经协商并达成一致，虽然未签订正式的《国有建设用地使用权出让合同》，但A集团缴纳的竞买保证金已转化为土地出让金，而非定金，且支付的土地出让金已超过总出让价款的五分之四，双方之间土地使用权出让合同关系已经成立。5.市国土局不能确定净地交付时间，A集团拒绝支付剩余土地出让金，是依法行使抗辩权，并不构成违约，故无需承担逾期交纳出让金的利息损失。综上，请求法院驳回市国土局的全部反诉请求。
国基公司述称：1.案涉国有建设用地使用权出让合同已成立并生效，且已支付84.45%的出让合同价款。2.市国土局应与国基公司签署《国有建设用地使用权出让合同》，并净地交付土地。3.市国土局未能完成案涉地块的拆迁，致使土地交付时间不能确定，签订书面出让合同条件不具备，A集团不存在违约行为，市国土局无权解除《成交确认书》，并不予退还已缴纳的土地出让金。综上，A集团与市国土局均已确认，由本案第三人国基公司与市国土局签订书面的《国有建设用地使用权出让合同》，并交付净地。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对相对方所举证据真实性均未提出异议，本院对各方当事人所举证据的真实性予以确认并在卷佐证。
本院认定事实：2011年7月1日，安徽省国土资源储备发展中心和市国土局发出国有建设用地使用权拍卖出让公告，决定于2011年7月21日16时在安徽省土地矿产交易市场对H市田家奄区三和乡境内的HGTP11042地块进行拍卖出让。2011年7月18日，A集团提交了竞买申请书，要求参与该地块的竞买，并按拍卖文件要求，提交了相关竞买资料。A集团在参加拍卖申请书中表示：“若我公司最终竞得该国有建设用地使用权，我司将于竞得该使用权后一个月内在地块所在地成立新公司对该地块进行开发建设。新公司的出资构成如下：1.金居公司出资比例81%，锦利公司出资比例19%。金居公司为我公司全资子公司，系我司房地产开发的运作平台，专业从事房地产开发及销售业务。”A集团于2011年7月18日交纳了竞买保证金24219万元。同日，A集团在给市国土局的承诺函中承诺：若我单位取得本次拍卖出让国有建设用地使用权，在一个月内签订出让合同，付清全部出让金。2011年7月20日，H市地产市场管理处对A集团上述竞买资格资料进行审查后，确认A集团提交的资料符合本次出让文件的规定和要求，具备竞买资格，并出具了《竞买资格确认书》。
2011年7月21日，在安徽省土地矿产交易市场举办的国有建设用地使用权拍卖出让活动中，A集团竞得案涉地块，成交总价款为28680万元。双方于当日签订《成交确认书》，确认：地块编号为HGTP11042，东至S土地储备中心、南经十二路，南至南纬三路，西至淮河大道，北至南纬二路。该地块面积为201.82亩、134547平方米（该地块内城市道路9171.53平方米，不计入出让范围）。出让用途为商服、住宅用地，出让年限为商服40年、住宅70年。成交价款：挂牌地块成交单价为每亩152.5万元，总价为28680万元。竞得人交纳的竞买保证金，成交后自动转作受让地块的定金。成交买受人应于10日内按规定交纳相应的佣金，持本《成交确认书》与市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。不按期签订的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任。
2011年8月12日，金居公司与锦利公司申请的国基公司依法成立，并办理了工商登记，经营范围是房地产开发及相关的配套项服务。
2011年8月30日，A集团给市国土局发出《关于签订HGTP11042地块国有建设用地使用权出让合同的请示》，表明专门从事拍得地块房地产开发的项目公司已注册成立，并已将资料发送给贵方，愿意早日付清全部出让金，请尽快签订该地块《国有建设用地使用权出让合同》。2011年10月31日，A集团再次发函给市国土局，要求签订出让合同，交付净地。之后，A集团委托律师多次发函催办。
2014年12月30日，S管委会给A集团发出《关于A13地块的复函》，称：因该地块存在部分拆迁问题，至今没有完成净地交付。现回复：1.S管委会承诺，在2015年3月31日之前完成全部拆迁工作，将场地平整交付贵公司。如违约，违约责任另行协商。2.本着依法合规、尊重历史、互利共赢的原则，我方承诺在法律、政策允许的范围内对该项目给予扶持。具体事宜另行协商。
2014年12月31日，市国土局在给A集团发出的《关于HGTP11042地块权属情况的证明》中表明：该宗地于2011年1月17日经市国有建设用地使用权出让工作领导小组2011年第一次会议纪要研究通过，以拍卖方式出让，根据H市城乡规划局提供的规划条件通知书，规划用途为居住（住宅、商服等）用地。该宗地于2011年7月1日发布土地出让公告，于2011年7月21日在安徽省土地和矿业权交易中心拍卖成交，面积为134547平方米（201.82亩），成交单价为152.5万元/亩，成交总价为28680万元，由A集团竞得，已签订成交确认书，权属无争议。截止到本证明出具之日，A集团已缴纳出让金24219万元，尚欠缴出让金4461万元。目前该宗地出让合同及土地登记正在依法办理之中。
之后，双方因案涉地块未交付协商未果，A集团于2015年12月8日诉至本院。
2017年12月8日，A集团向本院提交书面申请，认为在庭审中已查明案涉地块已拆迁完毕，具备净地交付的条件。A集团诉请的利息和赔偿数额还需审理调查，为防止损失的继续扩大，促进当事人之间纠纷的化解，特要求法院尽快先行判决市国土局继续履行交付案涉地块国有建设用地使用权的义务，与国基公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，并净地交付土地使用权。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：1.市国土局与A集团是否已形成国有建设用地使用权出让合同法律关系；2.A集团要求市国土局向国基公司交付土地并订立正式的《国有建设用地使用权出让合同》是否有事实法律依据；3.S管委会和市政府作为本案被告主体是否适格，应否承担连带责任；4.市国土局反诉要求解除《成交确认书》并要求A集团承担逾期交纳出让金的利息损失是否有事实和法律依据。
关于争议焦点一。经查，A集团在得知H市田家奄区三和乡境内的HGTP11042地块拍卖出让公告后，按拍卖文件要求，提交了相关竞拍材料，市国土局审查后，认为A集团提交的材料符合本次拍卖文件规定，并确认了其竞买人资格，A集团竞得案涉地块后，签订了《成交确认书》。由于案涉地块拆迁未完成，双方一直未能按约签订正式的《国有建设用地使用权出让合同》。经A集团多次催办，市国土局于2014年12月31日给A集团发出《关于HGTP11042地块权属情况的证明》，再次确认了成交确认书的内容，明确了出让地块的面积、单价和总价，表明由A集团竞得，已签订成交确认书，权属无争议。还认可了“截止到本证明出具之日，A集团已缴纳出让金24219万元，尚欠缴出让金4461万元。该宗地出让合同及土地登记正在依法办理之中”。双方虽在《成交确认书》中未明确交地时间，但S管委会在2014年12月30日给A集团的复函中已明确，即在2015年3月31日之前完成全部拆迁工作，将场地平整交付A集团。上述事实证明，案涉地块的面积、单价、总价、交付时间等均有明确约定，具备了出让合同应有的主要内容，且投标保证金也已经转为土地出让金，市国土局在该证明中已明确了出让金尚缺的金额，A公司也已缴纳了84.45%的合同价款，市国土局已接受，证明双方正在履行各自的合同义务。
综上，市国土局与A集团之间已形成了国有建设用地使用权出让合同法律关系，只是未订立正式的《国有建设用地使用权出让合同》。市国土局辩称双方未产生国有建设用地使用权出让合同法律关系，与事实不符，也与其基于该法律关系提起的反诉诉讼行为相矛盾，本院不予支持。
关于争议焦点二。本案中，A集团在竞买申请中已表明竞得土地后，在当地成立新公司开发建设，并明确了新公司的出资构成。市国土局对A集团竞买申请相关资料进行审查后，确认了A集团具备竞买资格，并出具了《竞买资格确认书》，对A集团设立新公司进行该地块开发未提出异议，应视为其认可A集团该经营模式。国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第10.2条规定：申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可按约定直接与新公司签订《国有土地使用权出让合同》。因此，A集团竞得案涉地块后，交由其项目公司开发，并要求市国土局直接与项目公司签订书面《国有建设用地使用权出让合同》，符合国土资源部的上述规定，也符合市场通行做法。故A集团起诉要求市国土局向其项目公司国基公司净地交付案涉地块，并与其订立书面《国有建设用地使用权出让合同》，有事实和法律依据，本院予以支持。市国土局主张其不应与国基公司签订出让合同的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
国基公司作为A集团专门从事涉案地块开发的项目公司，系案涉地块的实际开发建设者，与本案有利害关系，其申请作为第三人参与本案诉讼，有事实和法律依据。市国土局关于国基公司参与诉讼主体不适格，案涉地块不应交付给国基公司的抗辩理由均不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。经查，案涉地块的出让方是市国土局，S管委会与A集团不存在国有建设用地使用权出让合同法律关系，其在案涉地块出让过程中，只是负责拆迁工作，其承诺交付土地，属代市国土局履行合同义务的意思表示。根据合同法第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，S管委会未能在其承诺的2015年3月31日之前交付案涉地块，其法律后果仍应由市国土局承担。S管委会和市政府虽参与国有建设用地使用权出让的工作，但并非土地出让合同的主体。A集团将S管委会和市政府列为被告，有利于查明本案基本事实，但要求S管委会和市政府对市国土局的债务承担连带责任，无事实和法律依据。S管委会和市政府辩称其与A集团不存在国有建设用地使用权出让法律关系，不应承担本案民事责任的抗辩理由成立，本院予以支持。
关于争议焦点四。根据市国土局给A集团出具的《关于HGTP11042地块权属情况的证明》载明的内容，A集团交纳的竞买保证金已转化为土地出让金，该证明还明确了尚欠出让金数额，但并未要求何时交纳。根据《成交确认书》规定，双方当事人应当在成交后10日内签订《国有建设用地使用权出让合同》，A集团申请参与竞拍的承诺函中表示，竞得案涉地块国有建设用地使用权后，“在一个月内签订出让合同，付清全部出让金”，从该文意看，也属同时履行。由于案涉地块未完成拆迁，导致不能交付，正式的国有建设用地使用权出让合同未订立。根据合同法第六十六条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。A集团未交纳剩余土地出让金，属于行使法律规定的同时履行抗辩权，不属违约行为。市国土局在挂牌拍卖案涉地块国有建设用地使用权之前，本应当按规定完成拆迁，但其却是毛地拍卖，经A集团催促，S管委会承诺在2015年3月31日之前完成全部拆迁工作，将场地平整交付给A集团，其该承诺视为市国土局的意思表示，A集团接该函后也未提出异议，据此认定双方当事人就案涉地块交付时间已变更为2015年3月31日。根据合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，市国土局应当于2015年3月31日前交付案涉地块，但其仍未交付，显然构成违约。因此，市国土局作为违约方无权要求解除双方之间的国有建设用地使用权出让合同法律关系，其关于不退还A集团已缴纳的土地出让金，并由A集团承担逾期交纳出让金利息损失等反诉请求，均无事实和法律依据，本院予以驳回。
另外，本案原告A集团起诉要求继续履行成交确认书和相关函件约定的出让合同关系，而市国土局反诉则要求解除双方出让合同法律关系，由于本案系一审案件，双方出让合同法律关系是继续履行，还是解除，有待于生效判决的最终确认，而A集团诉请的利息及其他损失等相关事实的认定，与此结果有直接因果关系。因此，本院依法对双方合同是否继续履行先行判决，对A集团起诉要求利息及其他损失诉讼请求，待相关事实查清后再予处理。依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第六十条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百五十三条的规定，判决如下：
一、H市国土资源局于本判决生效之日起15日内就H市田家庵区三和乡HGTP11042号地块与国基房地产投资有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，并交付该地块。
二、驳回江苏A国际集团股份有限公司对安徽H高新技术产业开发区管理委员会（H市S新区管理委员会）和H市人民政府的诉讼请求。
三、驳回H市国土资源局的反诉请求。
本案反诉案件受理费1553710元，减半收取776855元，由H市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
【案件总结】
本案系国土局“毛地”挂牌转让引发的纠纷，因政府无法完成净地交付长达七年之久，土地出让合同也未能签订。多次催促后，基于政府一再违约，A集团不得已通过诉讼主张退地赔偿。本案的特殊性在于：其一，原告中标后，并未与被告签订合同，仅有中标通知书，是否能认定合同已经成立，H市国土局违约，本案是民事案件还是行政案件？其二，A集团起诉后，被告提出反诉，原告并未交齐所有的土地出让金是否构成违约？其三，被告迫于诉讼压力，主动提出和解方案，是陷阱还是机遇？其四，土地价格上涨了，原告发出的解除合同通知已生效，原告能否主张继续履行合同，以创造和解的机会？这是一起巧用诉讼策略化解危机，将诉讼与和解完美配合的经典案例。
在本案各方沟通、谈判中，代理律师诉讼方案的制定以及诉讼技巧的运用均发挥了比较重要的作用，归纳如下：
第一，本案土地出让合同未签订，而招投标文件里约定了仲裁条款，原告起诉后，被告即提出了管辖权异议的申请。被告系政府方，如由仲裁委管辖则不利于我方。最终安徽高院和最高人民法院两级法院裁定管辖权异议不成立，我方管辖权异议的胜利先声夺人，重挫被告的自信，是本案得以胜诉的前提和基础。
第二，管辖权确立后，代理律师多次前往安徽高院，通过庭前有效的沟通，引导法院向对方传达可能的裁判尺度。H市政府方迫于极有可能败诉的压力，恐政府信誉受损，由H市市长牵头，组成专项小组，主动寻求和解方案，最终达成引入国企B公司收购项目公司实现我方损失弥补的和解方案。鉴于客观情况发生变化，A集团也认为项目转让的和解方案更有利于我方，于是各方达成和解《备忘录》。
第三，B公司收购项目公司的前提是由项目公司与H市国土局签订土地出让合同。但在推进签订土地出让合同时遇到严重阻力，因为投标保证金的缴纳主体和成交确认书的签约主体是A集团，而项目公司是A集团的全资孙公司，对于其能否作为土地出让合同的签约主体，国土局法规部门和法律顾问提出否定意见。
几经沟通无果，被告坚持不同意与项目公司签订土地出让合同，眼看着和解陷入僵局，政府面临再次违约。而B公司与我方合作商谈愉快，此时叫停和解方案非常可惜。在这种背景下，代理律师迅速论证并调整诉讼方案，果断提出追加项目公司为第三人，并将诉讼请求由退地赔偿变更为向项目公司交地赔偿。庭上，H市国土局果然“变脸”，要求法院确认合同已经解除，且认为即使合同能够履行，其也无法与A集团的孙公司签订出让合同。
第四，将诉请变更为H市国土局与A集团设立的项目公司（孙子公司）签订《国有建设用地使用权出让合同》尚无先例，看似一步险棋，实际上是建立在代理律师反复论证的基础上。
有多份证据表明，A集团从竞买申请至今，一直主张以设立的项目公司为主体履行出让合同的权利和义务，H市国土局也对竞买身份予以确认。代理律师同时查询了大量案例、法律法规、规范性文件以及部门规章，终于找到原国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第10.2条关于“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订 《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订 《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可按约定直接与新公司签订 《国有土地使用权出让合同》”的规定，让我方主张与项目公司签订出让合同有章可循。
第五，案件开庭审理后，我方据理力争，法院对H市国土局反复违约行为亦提出了警告，并根据法律向其作出了释明。H市政府方意识到反诉难以成立，但是如果判决政府承担违约损失赔偿，政府方也难以接受。于是政府方提出如果我方撤回损失赔偿请求，则承诺判决后不会上诉且遵照履行。不上诉的承诺对我方极具诱惑，因为本案二审在最高人民法院，诉讼周期极长，而房地产开发市场瞬息万变，二审后能否继续推进收购进程风险极大。为落地为安，我方倾向于同意撤回损失赔偿请求。但是，H市国土局前期多次失信行为又让我方存有顾虑，双方陷入信任危机。
在此情形下，代理律师提出先行判决的建议，即申请法院就土地交付的诉讼请求先行判决，损失赔偿的诉请延后处理。经代理律师与法院的有效沟通，法院采纳了律师的建议。为了让H市国土局放心，代理律师引导法院作为双方信任的桥梁，将附生效条件的撤诉申请书押在法院，承诺待先行判决部分生效且H市国土局履约后即撤回损失赔偿的诉请。这一方案得到法院和被告的支持，最终化解矛盾，促成全案的成功代理。
综上，本案从立案到管辖权异议，到追加第三人并变更诉请，到被告反诉、开庭审理，再到最终判决生效并执行，历经整整两年的时间。本案的成功代理，离不开代理律师的精心策划、关键环节的果断抉择以及与各方积极有效的沟通，当然也离不开当事人的充分信任、积极配合以及法院和交易对手的大力支持。本案既是诉讼判决结案，也是和解结案，是诉讼与和解的完美配合，不仅化解了矛盾，也实现了各方共赢的友好局面。
【代理律师简介】
栾云根律师，法学本科，政治学研究生，南京市十佳律师、南京市五一劳动奖章获得者，2002年开始从事律师工作。现北京市炜衡（南京）律师事务所主任，南京市泰州商会秘书长、副会长，河海大学法学校友会会长，南京市律师协会理事，南京市作风监督员，防城港仲裁委员会仲裁员。
栾云根律师多年的执业生涯，使其在建筑工程、房地产、合同法、公司法等领域积累了丰富的经验。曾成功参与苏州某广场的收购，不仅盘活了某银行6亿元的不良资产，而且使客户的资产更加优化。其代理的南京某知名企业利润分配纠纷、南京某企业股东代表权诉讼、周某再审无罪案、“离奇撞尸案”等案件获得了包括央视在内的媒体的报道。栾云根律师长期担任多家单位的法律顾问，其中既包括汇鸿集团、金轮集团、天泽信息、龙蟠科技等多家上市公司或大型企业，也包括建邺区人民政府、泰州市高港区人民政府、南京高新开发区、河西CBD、新城科技园等政府单位。
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李晶晶律师，南京大学法学学士，2008年开始从事律师工作至今，现为北京市炜衡（南京）律师事务所高级合伙人。南京市检察院人民监督员，江苏省青年商会理事，金陵国际友好协会法务，“龙虎网”特邀专家。具有上市公司独立董事资格证、证券从业资格证、基金从业资格证。
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李律师为南京疏港大道和南京扬子江隧道江北连接线工程的全程法律顾问，并常年担任南京市市场管理局、建邺区发展和改革委员会、汇鸿集团、汉唐集团、长菱集团、汉典生物、润阳投资、路鑫物料公司等多家政府、企事业单位法律顾问。
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[1] 案件来源：安徽省高级人民法院（2015）皖民四初字第00027号民事判决书。