二、建设工程施工合同的订立

005 建设工程施工合同自何时成立

建设工程施工合同纠纷案件属于合同纠纷案件。对于任何一个合同纠纷，考虑的第一个问题就是合同是否成立。诺成合同自双方当事人意思表示达成一致时成立。《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”普通合同的订立应当经过要约和承诺两个阶段。《合同法》第三十四条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”故普通合同承诺生效时成立。实践性合同还需当事人交付标的物或者完成特定给付后方可成立。例如，《合同法》第三百六十七条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”要式合同还需具备法律规定或者当事人约定的形式时才成立。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”建设工程施工合同属于诺成合同。《合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”故建设工程施工合同属于要式合同，除当事人意思表示一致之外，还需要具备书面形式要件，合同才成立。

实践中争议较大的问题是，通过招标投标程序订立的建设工程施工合同，自何时成立。这一争议的焦点是中标通知的效力问题。对于该问题，实践中有三种观点。第一种观点认为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，中标通知到达中标人时，建设工程施工合同并不成立，如果中标人收到中标通知后，一方当事人拒不按照《招标投标法》第四十六条第一款规定签订书面合同的，应当承担缔约过失责任。第二种观点认为，虽然在中标通知到达中标人之后，招标人与中标人未按《招标投标法》第四十六条规定签订书面合同之前，建设工程施工合同并不成立，但如果一方当事人拒不履行招标文件、投标文件和中标通知书所规定的义务或者不按照《招标投标法》第四十六条第一款规定签订书面合同却只承担缔约过失责任，对另一方当事人明显不公平，有违诚实信用原则。根据《招标投标法》第四十六条第一款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，因此中标通知到达中标人时可以视为预约成立，只有当招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同后，本约才成立。而双方当事人在招标文件、投标文件和中标通知书中所约定的违约责任属于预约中的违约责任，一方当事人如果违反该预约的约定，仍应承担违约责任。这既有利于平衡双方当事人的利益、维护诚实信用原则，也有相应的法理依据。《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）专门用一条规定了中标通知书的效力问题，并提出了两种方案，分别代表了第一种观点和第二种观点。第三种观点则认为，根据《合同法》的相关规定及其法理，招标人发布招标公告为要约邀请、投标人投标为要约、招标人向中标人寄送中标通知书为承诺，中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。因此，中标通知书到达中标人时，本约即成立。一方当事人不遵守招标文件、投标文件及中标通知书的约定的，应当承担违约责任，而非缔约过失责任。预约是当事人约定将来订立特定契约的契约。当事人将来要订立的契约为本约，而以订立本约为其标的的契约是预约，但是无论是招标文件、投标文件还是中标通知书均无关于将来订立特定契约的约定，因此不能将中标通知书理解为预约。我们认为第三种观点符合《合同法》的规定及其法理，最终《建设工程施工合同司法解释（二）》没有保留征求意见稿第一条的规定。对于中标通知书的效力问题，《合同法》等法律规定已经有明确答案，理论上也无争议，无须再作规定。

《合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”既然招标文件、投标文件和中标通知书已经符合书面形式的要件，为何《招标投标法》第四十六条第一款还要规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同呢？到底《合同法》第二百七十条所规定的合同的“书面形式”与《招标投标法》第四十六条第一款规定的“书面合同”是不是一回事呢？这里需要特别区分书面合同和合同书这两个概念。《合同法》对合同的书面形式和合同书作了区分，但《招标投标法》却并未对二者进行区分。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”合同书只是属于书面合同的一种类型，除合同书外，信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式均属于书面形式。《招标投标法》第四十六条第一款规定的“书面合同”理解为“合同书”更加合理。该款规定只是要求当事人将书面合同的一种形式（招标文件、投标文件和中标通知书）变更为另一种形式（合同书）。这只是书面合同形式的变更，并不影响合同的同一性，也不妨碍合同在中标通知书到达中标人时成立。正因如此，《招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人在中标通知书发出之日起30日内所订立的书面合同必须与招标文件和中标人的投标文件一致。将体现为招标文件、投标文件和中标通知书的书面合同变更为合同书形式的书面合同，不仅更加契合我们日常生活中对书面合同形式的认识，而且便于建设工程施工合同的登记备案和当事人保管。

实践中我们曾遇到一些与这一问题相关联的案例。例如，甲乙双方当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同。甲为发包人，也是招标人。乙为建设工程施工企业，是投标人。甲发布招标公告，乙投标，甲向乙发出的中标通知书已经到达乙。后甲由于某种原因不愿意将建设工程发包给乙，既不按照《招标投标法》第四十六条第一款规定，在中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件与乙订立书面合同（即建设工程施工合同书），也不履行招标文件、投标文件和中标通知书所确定的义务。乙遂向法院起诉请求甲承担违约责任，甲抗辩称由于双方并未依照《招标投标法》第四十六条第一款的规定，在中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，建设工程施工合同尚未订立，不应承担违约责任。这种情况下，甲的抗辩就不能成立。建设工程施工合同在中标通知书到达乙时就已经成立。在不违反法律行政法规强制性规定且双方当事人无相反约定的情况下，该建设工程施工合同在成立时即生效。双方当事人是否依照《招标投标法》第四十六条第一款的规定另行签订“书面合同”（合同书），并不影响双方当事人之间已经形成建设工程施工合同关系的事实。在这种情况下，乙有权请求甲承担违约责任。