三、建设工程施工合同的效力

010 影响建设工程施工合同效力的主要因素有哪些

在确定建设工程施工合同是否成立之后，紧接着需要考虑的问题就是合同是否生效。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”建设工程施工合同原则上自成立时生效。实践中争议较大的是哪些因素会影响建设工程施工合同的效力。关于影响民事行为效力的因素，《民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”民事行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，其核心是意思表示。民事主体有权通过意思表示为自己设定权利和义务、参与社会生活。民法以平等、自由为基本品格，坚守意思自治原则，只要民事主体意思表示真实，就应当按当事人之意思表示产生相应的法律后果。同时，意思自治以民事主体具备意思能力为前提，只有当民事主体具备意思形成能力和意思表示能力时，才能通过意思表示实现自身利益。如果当事人对外在事物缺乏认知判断力，对自身行为的性质和后果缺乏认知力和控制力，就不可能通过意思表示设定权利、义务，从而达到参与社会生活、实现自身利益的目的。此外，意思自治并非绝对。法无禁止即自由。如果当事人通过意思表示设立权利和义务的行为违反了法律的强制性规定，即使意思表示真实，也不能发生当事人意思表示之法律效果。因此，影响民事行为的因素主要是当事人的意思表示能力即行为能力、意思表示的真实性以及意思表示的合法性。影响建设工程施工合同效力的因素也主要包括合同主体适格性、意思表示真实性及合法性等方面。

意思表示真实是民事行为有效的基本条件。意思表示不真实是指表意人表现于外部的意思与其内心的真实意思不一致，行为人表示要追求的民事后果与其内心真正希望出现的后果不一致。需要注意的是，意思表示真实的民事行为才有效并不能反推出意思表示不真实的民事行为就无效。无效的民事行为自始无效，即自该行为成立之时就无效；确定无效，即不可能从无效变为有效；当然无效，即该无效无须请求法院或者仲裁机构确认，人人均可主张。在无效的民事行为和有效的民事行为之间还有效力待确定的民事行为和可撤销民事行为。意思与表示不一致可分为表意人有意的不一致和无意的不一致。有意的不一致是指表意人故意作出与其内心真实意思不一致的表示，即虚假表示。虚假表示包括真意保留和通谋虚伪两种情况。真意保留是指表意人故意作出与内心真实意思不一致的表示，但相对人对此并不知情，仍认为表意人所表示之意思即其真实意思。对于真意保留的法律效力，我国法律未作明确规定，但可从意思表示的解释规则中得出结论。从民法发展历史看，意思表示的解释经历了从主观主义向客观主义转变的过程。关于意思表示的构成，有三要素说和两要素说。三要素说认为，意思表示由效果意思、表示意思及表示行为构成。两要素说认为意思表示由效果意思和表示行为构成，不包括表示意思。在日本、德国及我国，两要素说已成民法学之通说。[1]所谓意思表示真实，即表意人之行为真实反映其内心的效果意思。[2]依意思自治原则，只有民事行为反映了当事人的真实意思的情况下，该行为才生效。探寻表意人之真实意思对于认定民事行为的效力具有重要意义。在意思表示制度产生的初期，在意思要素和表示要素中，意思要素被视为意思表示形成的决定性根据，而表示只是将表意人内在的意思，及一个既有的内心事实予以公开。[3]虽然意思主义契合意思自治原则，但是人的真实意思存在于表意人的头脑中，只能通过行为表示出来，如果一味追求当事人的真实意思既可能陷入难以探知的境地，也可能会面临较高的表意人道德风险。随着商品经济的发展，从19世纪末期开始，意思主义迅速向表示主义转变。因为表示主义有利于保护相对人的利益，维护交易安全，适应了当时自由资本主义发展的需要，所以逐渐成为主流观点。依表示主义，如果行为的效果意思与表示行为不一致，应依表示行为解释意思表示的内涵。当代民法实际采取了更为折中的办法，以取得意思主义与表示主义之间的平衡、保护表意人真实意思与善意相对人信赖利益之间的平衡。在确定意思表示的内涵时，应当同时考虑表意人和相对人是否善意。如果表意人所为之表示行为虽与效果意思不一致，但其不知该不一致，如意思表示错误，仍应保护表意人之真实意思，应赋予其撤销该错误意思表示的权利。我国民法上则确立了重大误解制度。《民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”如果表意人明知其表示行为与效果意思不一致，仍为该表示行为，就应当优先保护善意相对人的利益和交易安全。这种情况即属于真意保留，即表意人有意保留其真实意思。这种情况下应当依表示行为来解释意思表示的内涵，以保护交易安全和善意相对人利益，维护诚实信用原则。如果表意人和相对人均明知表意人之表示行为与真实意思不一致，双方当事人均非善意，则应依当事人的真实意思来解释意思表示的内涵。在这种情况下，双方当事人的表示行为属于通谋虚伪，而双方当事人的真实意思则是虚假意思表示所掩盖的行为，属于被隐藏的行为。关于通谋虚伪和隐藏行为的效力，《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”即通谋虚伪行为无效，而被通谋虚伪行为所掩盖的隐藏行为并非当然无效。因为隐藏行为才是当事人的真实意思表示，已经符合了《民法总则》第一百四十三条规定的第二项条件，如果该行为同时也符合《民法总则》第一百四十三条规定的第一项和第三项条件，则隐藏行为有效。

影响建设工程施工合同效力的主要因素也涉及合同主体适格性、意思表示真实性和意思表示合法性三个方面。其中，主体方面主要表现为承包人需要具备建筑工程施工资质，缺乏资质的单位或者个人签订的建设工程施工合同无效，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑企业的名义与发包人签订的建设工程施工合同也无效；意思表示真实主要表现为多个合同文本真实性的判断，最典型的是黑白合同问题；意思表示的合法性主要体现为禁止违法发包、转包，违法分包，违反招标投标法的强制规定等方面。

《民法总则》第一百四十三条第三项规定，民事法律行为有效还必须具备不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗这一要件。《民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的法律无效。意思表示并非只要真实即可按表示的内容发生当事人所追求的法律效果。意思表示要发生法律效力还必须符合法律的评价，但民法以“法无禁止即自由”为原则，只有在法律禁止某一行为的情况下，相应的意思表示才不能生效。在建设工程领域，除了前述关于借用资质签订的合同无效外，影响建设工程施工合同效力的另一个重要的因素是缔约行为违法。法律对建设工程施工合同缔约行为的强制性要求主要涉及必须招标投标的工程。《建设工程施工合同司法解释》第一条第五项规定，如果建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定建设工程施工合同无效。该条规定了两种建设工程施工合同无效的情形，一是建设工程必须进行招标而未招标，二是中标无效。有观点认为，《招标投标法》属于经济法的范畴，其出发点就是对市场行为进行规制，与《合同法》等民法的价值取向不同，因此对于《招标投标法》中的强制性规定不宜作效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分。这一观点虽显绝对，但具有一定合理性，在认定建设工程施工合同的效力时，对此应当引起重视。