022 如何区分借用资质关系和转包关系

在处理建设工程施工合同纠纷时，需要特别注意区分借用资质与发包人签订建设工程施工合同的行为与转包行为。笼统地说借用资质签订的建设工程施工合同无效并不准确。这里首先需要区分两类合同。一是借用资质的合同。这是缺乏建筑工程施工资质的企业或个人与具有资质的建筑企业之间签订的借用资质或者挂靠合同。该合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。二是缺乏建筑工程施工资质的企业或个人借用有资质的建筑企业的建筑工程施工资质，通常是借用有资质的建筑企业的名义与发包人签订的合同。这类合同又要区分两种情况。一是发包人善意、不知道系缺乏建筑工程施工资质的企业或个人借用有资质的企业的名义签订。这种情况下，出借资质的企业与发包人签订合同属于真意保留，应按其表示行为解释其意思表示，因此出借资质的企业与发包人之间的建设工程施工合同成立。而出借资质的企业将工程交由缺乏建筑工程施工资质的企业或个人施工的行为属于转包行为（无论借用资质的约定是发生在其与发包人签订建设工程施工合同之前还是之后）。这种情况不能认定为缺乏建筑工程施工资质的企业或个人借用资质与承包人签订建设工程施工合同。因为对于发包人而言，建设工程施工合同相对人是有资质的建筑企业，而不是借用资质的企业或个人。二是发包人并非善意、知道系缺乏建筑工程施工资质的企业或个人借用有资质的企业的名义签订建设工程施工合同。这种情况就属于缺乏建筑工程施工资质的企业或个人借用资质与发包人签订建设工程施工合同。根据《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，该合同违反法律禁止性规定，属于无效合同。意思与表示不一致的行为效力问题是民事行为制度的难点，也是整个《民法总则》和《合同法》的难点。加之我国《民法通则》和《合同法》关于民事行为制度，尤其是意思表示制度的规定并不完善，司法实践对于挂靠情形下如何认定建设工程施工合同的效力存在争议，甚至存在认识误区。由于对意思表示制度不熟悉以及对意思表示不一致的情况真实意思的证明难度较大，不少人仍然习惯于仅从表示行为的角度理解意思表示。尤其对于通谋虚伪和隐藏行为，仍然以表示行为来确定合同关系的主体、内容，并在这一错误前提下坚持合同的相对性原则，导致实践中司法裁判标准不统一以及实际施工人权利保护的困境。《民法总则》对民事行为制度尤其是意思表示制度作了完善。《民法总则》第一百四十六条对通谋虚伪和隐藏行为作了明确规定，并规定这两种行为的效力，进一步完善了民事行为制度。这也为人民法院审查通过挂靠方式订立的建设工程施工合同的效力提供了明确的法律依据。