一、引论

001 契约自由和合同相对性原则在建设工程施工合同领域是否应受到适当限制

对于建设工程施工合同纠纷案件，实践中有一种观点，认为无须作出这么多规定，只要依照《合同法》的规定来处理就行，坚持意思自治原则、尊重当事人的真实意思就行了。近代民法有三大支柱，所有权绝对、契约自由、过失责任。相对于身份社会的法治，这三大基本原则奠定了近代物权法、合同法和侵权责任法的基础，体现了社会的进步。但随着近代民法向现代民法的发展与转变，所有权绝对、契约自由、过失责任这三大基本原则在一定程度上得到缓和。其中，在物权法上，所有权受到公序良俗、权利不得滥用等原则的绝对限制。在保护所有权人对物的占有、使用、收益、支配权利的同时，社会利益、相邻关系等利益均成为所有权人在行使权利时所应考虑的因素。在合同法上，契约自由在不同方向上受到限制，绝对的契约自由适用领域越来越窄，为追求契约公正而破坏合同相对性原则的情况开始出现。在侵权责任法上，无过错责任的适用范围也在逐步扩张，损失分担而非过错追究在更大程度上成为侵权责任法的价值追求。根据不同主体的经济地位、专业能力等因素来分配注意义务，成为较为常见的做法。因此，在现代民法上，对契约自由的限制和合同相对性原则的突破成为立法和司法在实现社会正义时的一种选择。同时，民法以民事主体权利能力平等为原则，任何生物学意义上的人均享有民事主体资格，维护形式平等成为近代民法的首要任务。并非近代民法不重视实质平等，只是按照近代民法的逻辑前提和当时的经济环境，保护形式平等是实现实质平等的必由之路。正如古典经济学和新古典经济学将自由竞争视为经济发展和社会利益最大化的必由之路一样。

就契约自由而言，近代民法确立了契约自由原则，主要基于三个假设前提：一是理性人假设。理性是近代西方在文艺复兴、宗教改革中对人自己与宇宙的关系认识上的突破。依据理性原则，人可以不借助中间力量直接认识自我、认识宇宙。既然人具有理性能力，当然可以对自己的未来作出安排，与他人商议就未来的权利义务作出安排。二是合同是当事人充分协商的结果。只有当合同条款是经过双方当事人反复讨价还价，充分协商订立的情况下，合同条款才能全面、真实反映双方当事人的意思和利益。三是缔约地位平等的假设。只有在双方当事人的缔约地位完全平等的情况下，双方当事人才能进行真正的讨价还价，进行有效的博弈。在这种情况下签订的合同才能实现当事人利益的最大化。换言之，如果一方当事人还有更好的选择，就不会签订这一合同。此外，合同自由不仅能够保障双方当事人利益的最大化，在一个没有摩擦与纷争的市场上，还能够在实现当事人利益最大化的同时实现社会整体利益的最大化。因此，合同自由不仅对双方当事人而言是公平和有效的，对整个社会而言也是有效的。但是，以上三个假设与现实中的情况并不完全一致，尤其是随着商品经济的发展，社会经济环境已经发生了变化。首先，人不是完全的理性生物，非理性因素对人的决策会产生重要影响。理性能力亦不绝对，人在决策时对信息的收集、整理、加工能力，利用现有信息对未来进行预判的能力都有限。然后，当事人并非对所有的合同都进行充分协商，最极端的例子是格式合同。格式合同的接受方只能选择是否订立合同，而不能选择就合同条款进行协商或者修改。现在经济基于对交易效率的追求，当事人花在缔约上的时间将会越来越少。在多数交易中，充分协商并不可取。合同格式化将会是今后商品经济发展的主流方向。最后，当事人缔约地位不平等。自然竞争会导致生产经营规模扩大，产生垄断。行政许可、技术壁垒等因素都会导致垄断。不同交易主体之间的地位不平等将会成为越来越普遍的情况。在缔约地位不平等的情况下，合同条款主要反映强势一方当事人的意志和利益。由于这些逻辑前提存在缺陷，形式上的契约自由和信息不完全会导致契约不完全问题。契约不完全导致契约条款不能充分反映当事人的真实意思和利益，会导致契约履行困难，增加违约概率。因此，在近代民法的逻辑中，契约自由能够实现契约公正和市场效率，但在现代民法中，契约自由与契约公正并不能画等号。对契约自由的适当限制也是立法和司法为实现实质公平的一种政策选择。

在建筑市场上，这三方面问题都更为突出。关于有限理性的问题，建设工程施工合同涉及工期很长等诸多因素，双方当事人在订立合同时往往无法对未来做出完全准确的预见。尤其是有的工程工期可能长达几年。在这几年工期中，宏观调控政策变化，建筑材料价格和人工成本变化都可能对合同的履行产生实质性影响。这种变化可能导致合同订立的基础事实发生变化。订立合同的基础事实会直接决定当事人是否订立合同、与谁订立合同以及订立什么样的合同。如果合同订立的基础事实发生了变化，继续履行合同的难度就极大增加。关于当事人缔约地位不平等的问题。整体上看，由于我国劳动力资源相对于土地资源和资金资源处于丰沛的地位，掌握劳动力资源的承包人与掌握土地和资金的发包人相比，在缔约时处于弱势地位。相对于总承包单位，分承包人、转承包人处于相对弱势地位。相对于其他主体，农民工处于最弱势地位。因此，建设工程施工合同更多体现了强势一方当事人的利益和意志。关于充分协商不足的问题。建设工程施工合同是格式合同运用十分广泛的领域。同时，由于发包人与承包人的地位不平等，一些合同条款实际并非完全是双方当事人充分协商的结果。此外，建筑市场还有一个特点，即民事关系和商事关系交叉。一方面，建设工程施工合同中的发包人、承包人，基本都是商事主体。因此，在处理建设工程施工合同纠纷时，需要考虑树立一个市场规则，维护交易秩序，坚持诚实信用原则。另一方面，建筑市场同时还会涉及很多建筑工人的利益，涉及建筑工人与建筑企业之间的劳动关系，此类关系属于民事关系。在处理建设工程施工合同纠纷时还要兼顾结果公平和实质公平。此外，建筑市场还有一个特点，即管理性规定特别多。一方面，建筑物是一种具有公共性、外部性的商品。对于具有外部性的商品，市场机制就会失灵。市场机制失灵的地方，往往也是合同制度失灵的地方。市场本身就是由千千万万个合同所组成。因此，建设工程施工合同领域，意思自治仍然是交易的基础，但又不能完全交由当事人意思自治。