PART 01 第一章 民法总则
考点1 民法的含义与性质
[考点提要]此考点是对于民法基础理论的考查,具有较高的难度。作为民法的基础问题,即便不直接考查,也是理解民法具体制度的基础,因此,一定要重点掌握。对于民法性质的几项描述,从内容上看并不复杂,但是,要在考试过程中准确阐述这些性质,单靠背诵很难实现理想效果,关键在于对每一项性质的理解。民法每一种性质的描述在民法基本制度中均有所体现。只有理解了这一点,方可准确、全面阐述。
主观题
试论民法的性质。(2014-法专-36)
[答案][1]
(1)民法是权利法。民法以权利为中心建立规范体系,对于民事权利的确认和保护是民法的基本职能。民法赋予了民事主体广泛的民事权利,主要立足于民事主体的人身利益和财产利益的保护。为了权利的实现,民法同时设定了与权利对应的义务,以确保权利的实现。
(2)民法是私法。私法是与公法相对应的概念。依据通说,公私法的划分主要有三种学说,即利益说、主体说和意思说。无论依据哪种学说为标准,民法均属于私法的范畴。具体到我国的国情,强调民法的私法特性,有助于弘扬私法自治的民法理念,以减少国家对于私人生活领域的不合理干预。
(3)民法主要是实体法。实体法与程序法相对应。实体法主要涉及当事人的实体权利和义务,程序法主要涉及当事人权利遭受侵害后向司法机关提起救济的程序。民法中尽管涉及个别程序性的规定,如宣告死亡的程序,但总体上看是实体法。既是民事主体从事民事活动的行为规则,也是司法机关处理民事案件的裁判规则。在民事纠纷中,所谓依法裁判,所依据的法就是只作为实体法的民法,具体规定了当事人的实体权利和义务,以及违反义务时的责任。
(4)民法主要是任意法。任意法对应的概念是强行法。任意法充分尊重主体的意志自由,允许主体依据自己的利益和意志设立、变更和消灭民事法律关系。强行法,则要求民事主体必须遵守,不允许个人按照自己的意志进行行为。民法主要通过任意性规范调整社会关系,这对应着上述民法是私法的特性,充分体现当事人的意思自治,如法律行为制度就是最典型的任意性规范。当然,在民法中也会涉及强制性规范,在不同时期,国家对于私人生活有着不同程度的干预。
(5)民法为市民社会的法。市民社会的法,对应着政治国家的法。前者主要指私法,后者主要指公法。就现代民法的视角而言,市民社会不仅以与民事主体密切相关的经济社会为限,诸如环境保护组织、人权保护组织等公益机构,也构成市民社会的重要力量。无论是否以经济利益为直接的目的,市民社会可经由私人自由活动的方式,实现普遍的公共利益。民法作为市民社会的法,旨在限定国家权力的界限,维护私人的权利与自由。