甘肃省

兰州市

一、劳动关系确认

1.自然人到企业工作期间双方签署了《劳务合同》，能否认定存在劳动关系？

不能。根据查明的事实，自然人自2012年起在企业从事缝纫工作，并领取相应的报酬。2015年、2016年企业与自然人签订劳务合同，合同名称明确是“劳务合同”而非“劳动合同”，该合同是双方当事人在平等协商的情况下，达成合意而形成的，其内容并不违反国家法律法规禁止性规定、合法有效。加之，从自然人获得报酬的方式来看，企业向其发放的是劳务费，而不是工资报酬，因此双方当事人之间不存在劳动关系。【（2019）甘01民终456号】

2.劳动者与子公司签订劳动合同，但母公司按月支付工资，能否认定劳动者与母公司之间存在劳动关系？

不能。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款之规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”经查明事实，劳动者自入职到离职，均担任子公司酒店工作，接受子公司的管理。并与子公司订立了书面劳动合同，明确了双方的权利义务关系，故劳动者与子公司建立了劳动关系。子公司隶属母公司，二者是关联企业，工资发放形式是公司内部的管理形式，劳动者的工资由母公司发放的事实不足以证明劳动者与母公司存在劳动关系。【（2019）甘01民终939号】

3.内退人员再就业，能否认定与新的单位之间存在劳动关系？

不能。劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动过程中形成持续性的、相对稳定的社会关系。劳动关系中，工资一般以固定周期计算，周期内工资计发相对稳定。而本案中，自然人系A公司的内退职工，自2017年10月已经领取内退工资，并于2018年4月与A公司办理了内退手续。但是，其并没有在从A公司内退后与B公司形成持续的、相对稳定的用工关系，而是临时性的接受B公司的委派前往工地进行设备安装，其不能举证证明其在B公司工作的具体岗位和工资发放流水。因此，自然人主张依据司法解释规定认定其与B公司双方之间存在劳动关系的理由不能成立。【（2019）甘01民终1476号】

4.个体工商户是否可以成为用人单位并承担？

可以。劳动关系是在劳动者向用人单位提供劳动的过程中形成的继续性的、相对稳定的社会关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，个体工商户为法定的用人单位。虽然个体工商户与劳动者未签订劳动合同，但是劳动者接受个体工商户的管理和监督，为个体工商户提供劳动，个体工商户为劳动者支付劳动报酬，双方已形成事实上的劳动关系。【（2019）甘01民终1001号】

5.确认劳动关系的时效如何认定？

不能。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于劳动者主张的2018年其提起劳动争议仲裁时才得知自己被开除的事实，劳动争议才发生的观点不予支持。【（2019）甘01民终4043号】

6.用人单位与劳动者“长期两不找”，双方劳动关系如何认定？劳动者能否要求完善劳动关系并安排工作？

可以。本案属于“长期两不找”的劳动争议案件。虽然劳动者与用人单位之间多年不存在相互间的权利义务关系，但是，并不能就此认定双方的劳动关系在事实上已经解除。因现有证据不足以证明用人单位已经履行了解除劳动关系的所必需的形式要件，故法院认定双方之间劳动关系处于中止状态，并无不当。因双方的劳动关系一直存续，故劳动者要求用人单位完善劳动关系的仲裁请求，未超过法律规定的仲裁时效。劳动者现要求用人单位完善劳动关系并安排工作的请求，符合相关法律规定，应予以支持。【（2019）甘01民终2353号】

7.用人单位与自然人之间未签订劳动合同，如何判断双方是否存在劳动关系？

事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。本案劳动者在2011年12月之前参加企业职工养老保险，且在2017年4月之前工资并未由用人单位发放，也未提交证据证实用人单位同意其分公司负责人招录劳动者作为该公司工作人员。即使劳动者在2017年4月之前曾在用人单位的分公司从事快递收发工作，但用人单位未以劳动者名义向其直接发放工资，不能确定这段时间劳动者与用人单位存在管理与被管理的关系。但2017年5月开始，用人单位向劳动者直接发放工资，且对其2017年社保保险100元费用从提成款中予以抵扣，该行为应当视为用人单位认可其分公司负责人招录劳动者作为其公司工作人员的行为。结合用人单位分公司负责人变更后劳动者仍在联合快递公司处工作的事实，能够认定劳动者与用人单位之间自2017年5月开始存在管理和被管理性质的人身隶属关系。【（2019）甘01民终1866号】

8.经营快递业务的公司与分公司负责人之间是否存在劳动关系？

依据查明事实，劳动者关于联合快递公司通渭分公司负责人的职务是由用人单位出具任命书任命，办理工商事宜由用人单位出具授权书且授权书载明劳动者为员工，劳动者银行明细显示联合快递公司向其每月支付工资，且劳动者从事工作范围属于用人单位的业务范围等事实，能够认定双方之间存在具有管理和被管理性质的人身隶属关系。用人单位公司以《快递业务承包经营合同》复印件证明双方之间不存在劳动关系，但该证据系复印件无原件予以核对，部分合同内容空白，且与提交的与他人签订的多份《快递业务承包经营合同》的形式亦不相符，法院不予采信。最终认定，双方之间存在劳动合同关系【（2019）甘01民终1872号】

9.出租方将机器设备和司机一并出租给案外第三方公司后，出租方与司机之间是否存在劳动关系？

出租方与案外第三方公司签订的《塔式起重机租赁合同》能够证明案外第三方公司实际上购买的是出租方提供的建筑起重租赁服务，租赁内容包括机械和塔机司机、司索工，塔式起重机司机由出租方选配、接受出租方的劳动管理，由出租方安排在兰州新区工作，从事建筑起重机驾驶劳动。虽然劳动者与出租方没有订立书面劳动合同，但劳动者和出租方均符合法律法规规定的劳动者与用人单位的主体资格。劳动者接受出租方的劳动管理，从事出租方安排的有报酬的塔式起重机驾驶劳动，该驾驶塔式起重机的劳动是用人单位业务的重要组成部分，因此，能够认定劳动者与出租方之间成立事实的劳动关系。【（2019）甘01民终867号】

10.用人单位与自然人之间未签订劳动合同，如何判断双方是否存在劳动关系？

用人单位虽提出其与劳动者之间没有签订劳动合同、劳动者没有向用人单位提供劳动及用人单位未向劳动者发放劳动报酬，但劳动者于1992年11月调入用人单位是本案客观事实，且劳动者调入后亦在其下属公司工作，而用人单位下属公司被吊销后，用人单位作为接受劳动者调入并安排具体工作的单位，并未就其与劳动者之间已形成的劳动关系如何处理作出决定。即使之后用人单位没有履行具体的劳动管理、劳动者未获得实际劳动报酬，但该事实和行为亦没有证据证明可归责于劳动者，用人单位对此负有积极作为义务却不予行使。因此，确认劳动者与用人单位之间自1992年调入时至今存在劳动关系。【（2018）甘01民终1003号】

11.自然人提交的证据均为间接证据时，是否能认定与单位之间存在劳动关系？

自然人虽然提供了照片、《工地例会纪要》《会议签到表》证明其与公司之间存在劳动关系，但上述证据皆系间接证据，不能直接证明自然人与单位之间存在劳动关系。【（2018）甘01民终819号】

12.发包人为务工人员申请工伤认定是否等同于双方存在劳动关系？

自然人虽然提交了工地现场的照片、保险单、工友证明以及通话录音证据拟证明其与发包人之间存在劳动关系，但其提供的上述证据仅能证明其在发包人项目工程的工地上工作，并不足以证明其与发包人之间存在劳动关系的事实。虽然自然人工作的工地属于发包人，但发包人亦提交了其与案外第三方公司签订的劳务承包合同以及案外第三方公司与自然人签订的劳动合同书，劳务承包合同证明了发包人将工程项目发包给了案外第三方公司；自然人与案外第三公司签订的劳动合同书，虽然自然人不予认可，但其未提供相反的证据予以反驳，故法院认为自然人与发包人之间不存在劳动关系。【（2017）甘01民终3738号】

13.企业与案外人签订《承包合同》后，自然人经案外人介绍到企业工作，该自然人与企业之间是否存在劳动关系？

经查，自然人经介绍到企业从事驾驶摆渡车的工作，其虽未与企业签订劳动合同，但自然人自2017年4月1日至5月3日期间为企业提供劳务，企业向其支付报酬，双方形成事实劳动关系。另外，兰州市人力资源和社会保障局所出具的兰人社工伤字（2017）467号工伤认定决定书已生效，该决定书认定企业为自然人的用人单位，双方均未提起行政复议和行政诉讼。同时，在二审中企业的法定代表人陈述案外人是在其厂负责生产的。既然由案外人负责工厂生产，案外人安排自然人在企业工作，就是履行职务行为，认定自然人与企业之间存在劳动关系。【（2018）甘01民终2880号】

14.自然人与企业签订了劳动合同是否必然存在劳动关系？

企业作为甲方与作为乙方的自然人签订的《劳动合同（协议书）》，虽名为劳动合同，但合同中亦出现了“经甲乙方共同协商签订下列劳务合同”“临时聘请”“乙方不享受公司职工的一切福利待遇”的约定。根据合同中双方对权利义务的约定以及合同载明的协议签订背景，自然人与企业之间合意形成的系劳务而非劳动关系。故该《劳动合同（协议书）》实则为劳务合同，而非劳动合同。【（2018）甘01民终1538号、（2019）甘民申564号】

二、劳动合同的订立

15.劳动者主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额，从何时确定为权利被侵害日？

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案劳动者自2017年4月接到用人单位停止工作的通知时，劳动者就知道其权利受到侵害，但直至2018年5月才申请仲裁，其基于与用人单位的劳动争议提出的未签订劳动合同的双倍工资赔偿以及安排工作岗位的主张，已经超过法律规定的一年仲裁时效期间。【（2019）甘01民终835号】

16.未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间，从何时开始计算？

用人单位认为，劳动者2016年6月8日起在入职工作，其主张双倍工资差额的仲裁时效应从2016年7月8日起算1年，自2017年7月8日届满，而劳动者2018年3月20日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁已经超过仲裁时效。

法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”结合以上法律规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的侵权期间为用工之日起超过一个月不满一年，劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资的仲裁时效的起算时间为用工之日起满一年。本案中，劳动者的仲裁时效起算时间为2017年6月8日，劳动人事争议仲裁委员会裁决书中记载劳动者首次提起劳动争议仲裁的时间为2017年8月4日，并未超过仲裁时效，故用人单位主张劳动者提出支付双倍工资差额超过仲裁时效的上诉理由法院不予支持。【（2018）甘01民终3031号】

17.用人单位的《入职通知单》可否视为用人单位已与劳动者订立了书面劳动合同，而不支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备九项基本内容，即用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容及工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动者签字的《入职通知单》中未载明用人单位及劳动者的基本信息，未约定劳动合同的期限，对试用期期满后的劳动报酬、休息休假、社会保险、劳动保护及条件等内容皆未载明，故该《入职通知单》缺乏法律规定的劳动合同应当具备的实质条款，不能视为书面劳动合同。用人单位应当向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资。【（2018）甘01民终1452号】

三、劳动报酬与工时休假

18.劳动者受伤住院治疗，未办理请假，是否属于旷工？

经查，用人单位在办公室悬挂了规章制度，劳动者作为员工，在工作期间应遵守上述规章制度的规定。劳动者未经用人单位同意，在下班后将单位车辆开出后发生交通事故造成车辆严重损毁，给用人单位财产造成重大损害。同时，劳动者就本次交通事故提供的《工伤认定书》尚未发生法律效力，劳动者因交通事故住院至今，未按规定的时间回单位上班，又不能提供此期间其确实因病不能上班且经过单位批准休病假的相关证据，故用人单位认定其属于长期旷工并按照单位规章制度的规定与其解除劳动关系并无不当。【（2019）甘04民终41号】

19.用人单位规定入职先培训后试用，培训期间发放的生活补助可以不受试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准的限制，是否予以支持？

用人单位认为，单位所有人员的试用期均为六个月，期间包括对岗位技能培训和专业知识培训，培训期为1至3个月，每天发放40元生活补助，培训期满后为1至3个月试用期，试用期工资为：基本工资+补助工资+绩效工资。因此，劳动者入职后前三个月为培训期，发放的并不是工资，是给予的生活补助。法院认为，劳动者自入职之日起，双方遂建立了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第八十五条的规定，劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动报酬低于当地最低工资标准的，用人单位应当支付差额部分。【（2019）甘10民终141号】

20.劳动者因住院治疗未办理请假手续，能否主张用人单位支付治疗期间的病假工资？

不能。劳动者因病不能继续在岗位上工作时，应当依据用人单位的规章制度办理请假手续，用人单位在劳动者病假期间应当按照一定的标准支付劳动者病假期间的病假工资。但劳动者提交的证据不能证明其因腰椎间盘突出于2017年3月3日住院治疗的情况向用人单位履行了请假手续。在无证据证明劳动者办理了病假请假手续的情形下，其主张2017年4月至2018年3月属病假期间并要求用人单位向其支付病假工资的请求缺乏事实依据，不予支持。【（2018）甘01民终4134号】

21.劳动者与用人单位签署《非全日制用工协议》到期后未续签，劳动者能否要求用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资差额？

对于非全日制用工关系，用工单位和劳动者双方可以订立书面的协议，也可以订立口头协议，并非必须订立书面的劳动合同。经查，双方于2016年度签订了为期一年的《非全日制用工协议》，2017年、2018年双方按照2016年订立的《非全日制用工协议》继续履行，订立了口头的非全日制用工协议，双方之间依法为非全日制用工关系。因此，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，要向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资。【（2019）甘01民终1372号】

22.因用人单位在处理解除程序上不符合法律规定，法院裁决用人单位为劳动者提供工作岗位，则劳动者未到岗期间的是否应支付工资？

不支持。在此期间劳动者未向用人单位提供劳动，劳动者待岗的原因主要在其自身，并非用人单位所致，劳动者要求支付未到岗工资的诉请不符合《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定的情形。【（2019）甘01民终1855号】

23.劳动者主张医疗期内按本人上年度月平均工资标准支付其病假工资，能否得到法院支持？

根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”虽然上述法律规定职工在患病期间的病假工资可以低于当地最低工资标准，但本案的劳动者所患疾病严重，治疗费用较高，给家庭生活带来了较为严重的困难。劳动者在用人单位工作三十余年，现年龄较大，再次就业的可能性不大，若按照最低工资标准支付无法保障劳动者和其家庭的基本生活，故法院参照《劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条规定的“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在六个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：……已满八年及八年以上者，为本人工资百分之百”，按照劳动者上年度月平均工资标准计算劳动者病休期间的工资，并裁决用人单位支付差额部分。【（2018）甘01民终3308号】

24.劳动者待岗期间的生活费标准如何确定？

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第58条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。法院最终判决用人单位以兰州市最低生活保障标准计算劳动者待岗期间的生活费。【（2018）甘01民终1827号】

25.劳动者能否在劳动争议案件中要求用人单位支付内部承包合同的利润提成？

不能。《工程项目内部承包合同》属于平等主体之间的民事法律关系，而《劳动合同书》系对当事人之间劳动关系的确认，受劳动法调整，双方当事人具有人身隶属性的特征，劳动者受用人单位的劳动管理。双方签订的《工程项目内部承包合同》属于平等主体之间的民事法律关系，遵循“平等、自愿、等价有偿”原则，体现为发包方将某项经营权或工作发包给承包方，由承包方按照协议的约定完成承包任务或完成一定的利润，由承包方享受超额利润而非按工取酬的劳动报酬。劳动者诉请的效益工资实为承包合同的利润提成可依据双方约定及其完成工程情况按普通民事案件另案主张。【（2018）甘01民终1012号】

26.劳动合同中约定劳动者的工资由基本工资、绩效工资和其他补贴构成，用人单位以其效益不好为由主张不向劳动者发放绩效工资，法院是否支持？

不支持。用人单位与劳动者的劳动合同中约定劳动者工资为8000元，由基本工资、绩效工资、交通补助、通信补助构成。但用人单位并无明确的绩效考核标准，且劳动者以往的工资均是以8000元为基数核算，双方也不存在变更合同内容的情形。故用人单位以其效益不好为由，主张不予发放劳动者绩效工资的意见不予采纳。【（2019）甘01民终2372号】

27.劳动者主张加班费的举证责任如何分配？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据前述规定，劳动者要求用人单位支付1998年8月至2016年12月期间的加班费，应当对此期间加班事实的存在承担举证责任，劳动者没有提交证据证明在此期间存在单位安排加班的事实，也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故劳动者要求支付1998年8月至2016年12月期间加班费的请求没有证据证实不能成立。【（2018）甘01民终2247号】

四、社会保险

28.劳动者要求用人单位补缴社会保险的诉求，是否属于人民法院受理的劳动争议案件范围？

不属于。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据该司法解释规定，劳动者请求用人单位为其办理社保补缴手续，不在人民法院受理劳动争议案件范围之内，劳动者应向社会保险经办机构请求救济。【（2018）甘01民终777号】

29.劳动者就用人单位欠缴社会保险费、社保缴费年限、社保缴费数额发生的争议提起民事诉讼，是否属于劳动争议受案范围？

因为用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的数额争议，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的劳动争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受理劳动争议案件范围。【（2018）甘01民终3367号】

30.劳动者要求用人单位支付社会保险待遇损失，是否属于人民法院受理劳动争议案件的范围？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，双方当事人均认可用人单位未给劳动者办理社会保险手续的事实，但劳动者提交的证据不足以证明社会保险经办机构不能补办的事实，故劳动者要求用人单位支付损失，因补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，所以对劳动者的该项诉请求不予处理。【（2018）甘01民终590号】

31.用人单位未向社会保险机构缴纳的养老保险金能否直接支付给劳动者？

用人单位承担的缴费义务是向社会保险费征缴机构承担，用人单位违反该义务应向国家承担的是行政责任，而不是向劳动者承担赔偿责任，劳动者不能要求用人单位直接给付。【（2019）甘01民终1001号】

32.补缴社会养老保险及滞纳金、利息的诉求是否属于人民法院人民法院受理的劳动争议案件范围？

根据《社会保险费征缴暂行条例》第五条的规定“国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。”该条明确规定了社会保险费的征缴管理部门。用人单位未为劳动者建立社会保险关系的，劳动者应当向社会保险机构或者相关行政部门申请解决。因此，缴纳社会保险费及滞纳金、利息的诉求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。【（2019）甘01民终2335号】

33.劳动者通过灵活就业人员身份在外参加基本养老保险和医疗保险后，能否要求用人单位赔偿自己已缴纳的保险费，赔偿标准如何确定？

可以。依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位未给劳动者缴纳社会保险的行为违反了法律强制性规定，而劳动者已通过灵活就业人员在外参加基本养老保险和医疗保险，这两种保险不能重复缴纳，用人单位补缴基本养老保险和医疗保险已经不能实现。因此劳动者要求报销自行缴纳的基本养老保险费用和医疗保险费用以填补损失，符合公平原则。因基本养老保险和医疗保险均由个人缴纳部分和社会统筹部分构成，社会统筹部分即为用人单位应当缴纳部分，故用人单位支付部分应限于社会统筹部分。养老保险缴费单据对两部分进行明确区分，医疗保险没有区分，但按照甘肃省现有的用人单位缴纳职工医疗保险的标准来看，劳动者缴纳部分低于用人单位应缴纳部分，故劳动者已缴纳的医疗保险用人单位应全额予以支付。【（2019）甘01民终3415号】

34.用人单位未给女职工购买生育保险，是否应承担女职工生育期间的医疗费和产假工资？

是的。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的由用人单位支付。用人单位在女职工工作期间没有为其购买生育保险，按照规定，女职工在产假生育期间的工资和生育住院费用应当由用人单位承担。【（2019）甘01民终2014号】

35.女职工产假期间的生育津贴，是按用人单位上年度职工月平均工资还是按照女职工本人产假前月平均工资标准支付？女职工在岗工作期间领取的奖金，是否应计入月平均工资？

《中华人民共和国社会保险法》第五十六条二款规定：“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”本案用人单位已为女职工参加了含生育保险在内的社会保险，故女职工产假期间的生育津贴应由生育保险基金支付。女职工认可其每月保底工资为2900元，其余每月多发的报酬系奖金等其他项目。

劳动者的合法工资受法律保护，但发放奖金、津贴等系企业的经营自主权，是否发放、如何发放由企业自主决定。女职工休产假期间，每月领取生育津贴2828元，因此用人单位已按照女职工的基本工资足额为女职工缴纳生育保险，至于女职工平均工资比休产假期间领取的生育津贴多出的部分，系女职工在岗工作期间产生的奖金等，该部分不是用人单位必须为女职工缴纳生育保险的工资标准，女职工休产假期间未在工作岗位，是否发放奖金由用人单位自主决定，用人单位未发放该部分奖金，不违反法律规定。因此，女职工要求用人单位补足其在产假期间所领生育津贴低于正常工资的差额的诉讼请求不予支持。【（2019）甘01民终2354号】

36.劳动者要求用人单位补缴失业保险费，是否属于人民法院的案件受理范围？

因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，此类争议不属于民事审判的范围。【（2018）甘01民终2247号】

37.劳动者主动离职，能否主张用人单位赔偿因未缴纳失业保险而导致的失业保险金损失？

不可以。因为根据《失业保险条例》第十四条第一款规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”所以如果劳动者主动要求离职，不属于可以领取失业保险金的范畴。劳动者要求用人单位赔偿失业金损失的诉请，法院不予支持。【（2019）甘01民终1224号】

38.非劳动者原因解除劳动合同关系，劳动者能否要求用人单位赔偿失业保险损失？赔偿标准如何确定？

因用人违法解除劳动合同属于非劳动者本人意愿中断就业的情形，按照《失业保险条例》第十四条的规定，劳动者依法应当领取失业金，而用人单位没有依法为劳动者申请参加失业保险，且不能补办，故该项损失应由用人单位承担。

依据《甘肃省实施〈失业保险条例〉办法》第十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月”、第十五条“失业保险金按照当地最低标准工资的60%—80%计发。失业金的具体发放标准经省人民政府同意后由省劳动保障行政部门公布”和第二十三条“城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的，应当承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应领取失业保险金额或一次性生活补助的2倍”的规定，参照《甘肃省劳动和社会保障厅、财政厅关于贯彻执行〈甘肃省人民政府关于修改《甘肃省实施失业保险条例办法》的决定〉有关问题的意见》第七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不满2年的，发4个月的失业保险金；累计缴费时间每增加1年，增发2个月的失业保险金，最长为24个月……”和2018年甘肃省劳动和社会保障厅确定一类地区（兰州新区为一类地区）失业金发放标准为1455元/月的标准，计算用人单位应承担的劳动者的失业保险损失。【（2019）甘01民终3415号】

39.用人单位未将失业人员名单在规定日期内报失业保险经办机构备案，导致劳动者不能享受失业人员保险待遇的，是否应赔偿劳动者由此造成的损失？

是。用人单位在解除与劳动者的劳动关系后，应向劳动者出具终止、解除劳动关系的证明，告知其享受失业保险待遇的权利，并将失业人员名单在规定日期内报失业保险经办机构备案，这是用人单位应当履行的义务。用人单位并未按照规定日期向失业保险经办机构报备，其以劳动者拒绝移交工作及转移人事档案为由，不履行义务，导致劳动者劳动关系解除后不能享受失业人员保险待遇，确给劳动者造成损失，用人单位应当承担责任。【（2018）甘01民终1185号】

40.因用人单位为劳动者缴纳失业保险费的年限不够，导致劳动者劳动关系解除后不能享受失业人员保险待遇，是否应赔偿劳动者由此造成的损失？

是。国家建立工伤保险等社会保险制度，保障公民在失业等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。参加失业保险，是用人单位的法定义务。本案中，劳动者于2000年到用人单位处工作，但用人单位于2016年2月才开始为劳动者缴纳失业保险费，至双方劳动关系解除时，缴纳失业保险费尚未满1年，且劳动者非自愿中断就业。根据《失业保险条例》第十四条第一款的规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”《甘肃省实施〈失业保险条例〉办法》第二十三条规定：“城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的，应承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应领取失业保险金总额或一次性生活补助的2倍。”用人单位应向劳动者赔偿由此产生失业金损失。【（2017）甘01民终3740号】

41.劳动者在工作时间与同事争吵厮打，能否以“因履行工作职责受到暴力伤害”为由认定为工伤？

根据《工伤保险条例》第十四条第（三）项的规定，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。从本案查明事实看，劳动者所受暴力伤害与劳动者履行检修工作职责无必然的联系，与履行工作职责无直接的因果关系，劳动者受伤不符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项所规定“因履行工作职责而受到暴力等意外伤害”的情形，不应认定为工伤。【甘肃高院（2018）甘行终186号】

42.在劳动者发生工伤后与用人单位签订协议约定自愿放弃工伤认定，其效力如何认定？

根据《工伤保险条例》第十七条第一款的规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请……”据此用人单位在劳动者发生事故后，未按上述规定在30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，而以私下签订协议的方式让劳动者自愿放弃工伤，签订的协议不符合《工伤保险条例》第十七条的规定，严重侵犯了劳动者在法定期间认定工伤的权利，应属无效，对此，用人单位应负主要责任。因此，用人单位应当按照《工伤保险条例》相关规定向劳动者赔偿医疗费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、住院护理费、鉴定费等费用。【（2019）甘01民终2095号】

43.劳动者和用人单位未在法定期限内申请工伤，导致劳动者的工伤无法认定，劳动者是否丧失享受工伤待遇的权利？

劳动者享受工伤待遇是劳动法律规定的基本权利，劳动者在工作中遭受伤害，用人单位应当按照国家有关规定给予享受工伤保险待遇。因劳动者和用人单位均未在法定期限内申请工伤，导致劳动者的工伤无法认定，但不能就此认定劳动者丧失了享受工伤待遇的权利，由用人单位向劳动者支付工伤保险待遇的费用。【（2019）甘01民终2095号】

44.劳动者因工致残，用人单位按照劳动争议仲裁委员会的调解书履行后，劳动者是否还能要求调整抚恤金标准？调整时间从何时起算？

劳动者的受伤发生在多年以前，虽用人单位给被告发放了一定金额的抚恤费，但随着社会经济的发展，物价也在逐年增长，劳动者的抚恤金标准也应随之提高，对于调整的数额，应以确定其因公致残应享受抚恤金的原国务院（1991）87号令《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（现已废止）第二十一条第一款第（二）项规定的比例，但不得低于2017年甘肃省最低工资标准。同时，劳动者的伤残抚恤金是依照1992年11月9日兰州市红古区劳动争议仲裁委员会作出红劳仲〔1992〕第02号调解书，确定抚恤金按原工资标准的70%发放。调解书作出后即具有法律上的约束力，不得任意撤销或变更。在未经撤销或变更之前，调解书始终具有既判力、不可争议性，当事人均应严格按照生效的调解书执行。2017年，劳动者在以工资标准调整为由提起仲裁请求调整调解书中的伤残抚恤金的数额，该请求符合客观事实，有事实及法律依据，应予支持。但调整应从提起申请变更时开始计算，对未申请之间的伤残抚恤金不应予以补偿。【（2018）甘01民终777号】

45.补缴住房公积金的诉请是否属于人民法院劳动争议案件受理范围？

根据国务院《住房公积金管理条例》第三十七条及第三十八条的规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应当由住房公积金管理中心负责催缴，故劳动者要求用人单位补缴其住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。【（2018）甘01民终2247号】

五、保密与竞业限制

46.未能足额约定竞业限制补偿的情况下，竞业限制协议是否仍有约束力，及劳动者能否主张按照本地最低工资标准计算2年的竞业限制补偿？

经查，用人单位为保护企业的商业秘密不会随着劳动者的流动而流向其他与其具有相同或类似业务范围的企业，与劳动者签订《商业秘密保密与竞业禁止协议》，约定劳动者在离职后的六个月内，不得在用人单位的商业竞争对手处直接或间接从事与用人单位相关的市场、业务和咨询等工作，不得自办与用人单位有竞争关系的企业或者从事与用人单位商业秘密有关的业务的开展，该约定符合法律规定，双方均应予以恪守。

由于竞业禁止协议在一定程度上限制了劳动者的劳动权和择业自由权，故为实现双方利益的平衡，由用人单位对离职劳动者进行补偿是合理的；至于补偿标准和支付形式，根据法律规定，用人单位与劳动者在竞业限制协议中对补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。

本案劳动者与用人单位在协议中约定的保守商业秘密津贴和竞业禁止补偿费均为0元，考虑劳动者具备完全民事行为能力，理应对补偿标准和支付形式的条款内容有理解和判断的能力，也应对自己在含有上述条款的协议上签字的法律后果有充分的认知能力；现无证据证实双方关于竞业限制义务内容的约定违反法律、法规禁止性规定，亦无证据证实用人单位在与劳动者签订协议时存在欺诈、胁迫及乘人之危的情形，故双方关于竞业限制条款的约定合法有效，劳动者在离职后六个月内应对用人单位负有竞业限制义务；劳动者主张的保密费及竞业禁止补偿费无事实及法律依据，用人单位无需支付。【（2018）甘01民终836号】

六、劳务派遣

47.用人单位根据用工单位转交的劳动者的《离职申请》解除了与劳动者的劳动合同关系，能否认定为违法解除？

能。劳动者向用工单位提交的《离职申请》，该申请书指向的是用工单位，是劳动者向用工单位提出的离职意思表示，而非向用人单位所提出。不能因用工单位将《离职申请》转交用人单位，就视为劳动者向用人单位提出了解除劳动合同的意思表示，故劳动者提交的《离职申请》不是其向用人单位做出的解除劳动合同的意思表示，用人单位不能以此主张是劳动者单方解除劳动合同。

在劳动者向用工单位提交《离职申请》后，用人单位向劳动者发送了手机短信，主要内容是“因您从已××公司退离工作岗位……现通知您自收到此条信息的3个工作日内前来我公司办理解除劳动关系等相关手续……并根据我公司派遣员工离职管理流程，我们将进行发信件、公告公示等方式依法解除您与我公司的劳动关系”，上述短信内容中用人单位解除与劳动者劳动合同的意思表示清楚、具体，但该通知并非与劳动者协商一致达成，系用人单位单方做出。而且用人单位做出与劳动者解除劳动合同决定时，未就该决定征求工会组织的意见，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位违法解除与劳动者的劳动合同，应当向劳动者支付违法解除赔偿金。【（2019）甘01民终1807号】

48.用工单位以劳务派遣之名使用劳动者，最终确认哪个单位与劳动者之间存在劳动合同关系？

本案中，劳务派遣单位于2015年7月7日与被派遣劳动者签订了《聘用协议书》一份，但从协议内容来看，《聘用协议书》中未载明被派遣劳动者的用工单位及派遣期限、工作岗位等情况，协议约定有效期一年，与“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”的法律规定不符。同时，《聘用协议书》中约定被派遣劳动者的工作岗位为“保安员”，与被派遣劳动者实际在用工单位从事司机职务的事实亦不符。除此之外，用工单位也未就劳务派遣单位具备经营劳务派遣业务法定条件及双方签订劳务派遣协议的事实举证证明。故仅依据劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的《聘用协议书》，不足以认定用工单位的主张成立。其次，用工单位就其所提2015年9月之后，被派遣劳动者领取的月工资中的1000元系由劳务派遣单位发放的主张，未提供证据加以证明，用工单位以此认为被派遣劳动者劳动关系已变更的主张依法不能成立。而本案查明，至用工单位于2018年3月辞退被劳动者之前，被派遣劳动者实际是在用工单位工作并领取工资。据此认定，用工单位与被派遣劳动者之间自入职起即存在劳动合同关系。【（2018）甘01民终2375号】

七、劳动合同的解除与终止

49.用人单位解除劳动合同所引用和依据的规章制度错误，是否认定为违法解除？

是的。用人单位依据是的《待岗管理办法》第十六条的规定，认为身为待岗员工的劳动者一年内连续旷工超过16天，解除劳动合同有事实和法律依据。法院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同事实和法律依据不足。理由为：第一，第十六条规定在第四章待岗员工考勤项下，是对待岗职工考勤的管理，而第二十七条规定在待岗员工劳动合同的解除部分，从《待岗管理办法》的文本体例上讲，应适用第七章第二十七条；第二，劳动者从签收调动通知后，其身份已不是待岗身份，从用人单位拒绝劳动者到再就业下岗中心报到可以看出，用人单位认为劳动者已经是南京公司的员工，对劳动者考勤应由用人单位的人力资源部负责，但用人单位未提供劳动者在人力资源部考勤的证据；第三，第二十七条第一款规定：“在待岗期间，人力资源部安排其上岗达两次，本人在规定的时间内未报到或拒不服从安排的。公司将视其为严重违反公司规章制度，按照法定程序解除其劳动合同”。用人单位只安排劳动者上岗一次后，随即解除与其的劳动合同也不符合前述公司的规定。因此，用人单位对劳动者劳动合同的解除系违法解除，应向劳动者支付违法解除赔偿金。【（2019）甘01民终1222号】

50.劳动者的工作岗位为公益性岗位的，能否主张解除劳动合同补偿？

不能。因为自然人与用人单位签订的是《公益性岗位劳务协议》，该协议并不是劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条的规定：“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”，所以劳务协议期满后，因自然人达到法定退休年龄，用人单位终止了与自然人之间的劳务关系，此种情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当支付经济补偿金的规定。【（2019）甘01民终482号】

51.用人单位以因客观情况发生重大变化为由，口头通知劳动者解除劳动合同关系，是否认定为违法解除？

是的。用人单位召开校委会议，以下学期学校幼儿园由公益性幼儿园改为公建民营性质幼儿园，劳动者无教师资格证为由，决定由校长通知劳动者下学期再不用来上班。随后，用人单位校长给劳动者打电话要求劳动者交回校门钥匙。其后，劳动者向校长打电话确认，得知自己被辞退。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。劳动者长期在用人单位处从事幼儿园教学工作，但一直无教师资格证，致使双方的劳动合同无法履行，但用人单位解除与劳动者劳动关系的程序不符合法律规定，应向劳动者支付违法解除赔偿金。【（2019）甘01民终1449号】

52.劳动关系解除后，用人单位是否要依劳动者申请才能为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续？

不需要。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”法律并未规定，劳动关系解除后，劳动者要向用人单位提出申请，用人单位才能履行为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续的义务。【（2019）甘01民终1482号】

53.用人单位解除劳动关系前未通知工会，一审起诉前未补正的，是否认定为违法解除？

是的。用人单位给劳动者出具的“离职证明”显示2018年10月25日双方劳动关系解除，而用人单位致兰州新区工会的“解除与孙某劳动关系通知工会函”于2019年4月10日才作出，已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定。且用人单位也没有在向一审法院起诉前补正相关程序，亦不符合最高人民法院审理劳动争议案件司法解释的规定。用人单位解除程序违法，应向劳动者支付违法解除赔偿金。【（2019）甘01民终2932号】

54.用人单位是否可以根据劳动合同约定，根据劳动者的工作能力、表现和特长任意调整劳动者的工作岗位？

不可以。双方当事人签订的劳动合同虽明确约定用人单位根据工作需要及劳动者的工作能力、表现和特长，可以调整劳动者的工作岗位，用人单位也向劳动者出具了调岗通知书，但用人单位未及时足额支付劳动报酬，也未提交证据证明对劳动者进行调岗和调整工资具有正当性和合理性，也未经合法程序予以公示和告知。因此，用人单位应当向劳动者支付调岗后减少的工资差额。【（2019）甘01民终2920号】

55.劳动者在仲裁时主张支付经济补偿金，在一审起诉时又请求支付经济赔偿金，法院是否支持？

不支持。劳动者仲裁时请求的是经济补偿金，经济补偿金是基于合法解除劳动关系的补偿，劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书认定用人单位与劳动者解除劳动关系违法，故不符合经济补偿金的支付条件。劳动者一审起诉时又请求支付经济赔偿金，经济赔偿金与经济补偿金属于不同的概念，基于不同的法律事实产生。劳动者的该经济赔偿金请求未经过仲裁，且与其诉请的未签订书面劳动合同的每月二倍工资及失业保险金损失不具有不可分性。因此，法院裁决驳回劳动者经济赔偿金的诉请。【（2019）甘01民终2357号】

56.用人单位对劳动者延长医疗期的申请未予答复，后能否以旷工为由解除劳动合同？

不能。劳动者医疗期届满，在用人单位另行安排工作后继续申请病假，用人单位本可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项规定解除劳动合同，但用人单位并未行使上述解除权利，而以劳动者旷工为由解除劳动合同，旷工是职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。本案中，劳动者在医疗期满后又向用人单位申请延长医疗期，并提供医院休假证明。用人单位在收到上述证明和申请后，并未提出异议，不能视为用人单位不予批准劳动者的请假，故劳动者未到岗的行为不构成旷工。用人单位解除劳动合同的理由显然不能成立，其行为构成违法解除。【（2019）甘01民终2606号】

57.劳动者向用人单位索赔未出具解除劳动合同证明的赔偿金的诉讼请求，如超过1年诉讼时效，是否应予支持？

不支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款至第三款之规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断之日起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”本案中，根据生效的民事裁定书认定，劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日应为2014年10月23日，劳动者主张以2018年4月26日为时效起算点与生效法律文书的认定不一致。因此，劳动者未在法定时效内申请仲裁，且不存在仲裁时效中止和中断的法定情节，劳动者之诉已超过仲裁时效，依法应予驳回。【（2019）甘01民终2289号】

58.劳动者作为新闻工作者，违反用人单位规定发布不予刊发的稿件于个人新浪微博中，用人单位以其严重违反规章制度为由解除劳动合同，是否合法？

合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”本案中，劳动者严重违反用人单位的规章制度，擅自在自媒体发布职务行为信息，用人单位以此为由解除劳动合同并不违反相关法律规定。劳动者主张关于用人单位违法解除劳动合同的理由不能成立，不予支持。【（2019）甘01民终2355号】

59.用人单位作出解除劳动合同的决定后未及时送达劳动者，劳动者未提供劳动期间的工资报酬是否应予支付？按何种标准支付？

用人单位虽然在2017年4月26日即作出了《关于与李某解除劳动合同关系的决定》并主张在该决定作出后即向劳动者进行了送达，但是并未提交充分的证据予以证明，而劳动者证实其签收的时间是2018年8月20日。法院认为，虽然劳动者在2017年5月至2018年8月20日期间未向用人单位提供劳动，但用人单位亦未向劳动者送达解除劳动关系的决定，虽然用人单位不用向劳动者支付工资，但应按照兰州市2017年、2018年最低生活保障标准向劳动者支付在此期间的最低生活保障费。【（2019）甘01民终2355号】

60.劳动者主动提出解除劳动合同，能否主张用人单位支付经济补偿金和赔偿金的请求？

不支持。本案中，劳动者在第一次仲裁阶段于2017年12月7日主动向用人单位提出解除劳动合同，双方当事人之间自愿解除劳动关系。依照法律规定，结合本案，用人单位只有在向劳动者提出解除劳动关系的情况下，才应向劳动者支付经济补偿金，但因本案劳动关系的解除是因劳动者提出，故用人单位不应向劳动者支付经济补偿金。因双方当事人之间解除劳动关系，用人单位并不存在违法解除或终止劳动合同的情形，亦不应向劳动者支付赔偿金。【（2019）甘01民终1631号】

61.用人单位在劳动者未达到法定退休年龄时就发通知要求劳动者办理退休手续并离职，是否构成违法解除劳动合同？

构成。按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，国家法定的企业女职工的退休年龄为年满50周岁，连续工龄满十年的。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄为女年满45周岁，连续工龄满十年的。因此，劳动者自1992年到2016年已在用人单位从事打字员工作满二十四年，其法定退休年龄应为五十岁。

对用人单位辩称其是污染企业，女职工的退休年龄为45岁，且经企业董事会决议女职工退休年龄也是45岁的理由。经查，由于劳动者所在岗位并非法律规定的特殊岗位，且企业内部规定的退休年龄也不应与法律规定相悖，故对用人单位辩称的劳动者的退休年龄为45岁的理由，不予采纳。因此，在劳动者尚未达到法定退休年龄，用人单位即发文要求劳动者办理退休手续并离职，且劳动者并未能享受退休后应有的待遇的情况下，用人单位作出的《通知》名为退休实为解除劳动合同，且不符合法律规定的解除劳动合同的情形，属于违法解除。【（2018）甘01民再58号】

62.劳动者与用人单位约定，劳动者从事的是以完成一定工作任务为期限的劳动，在工作完成后，用人单位向劳动者发出解除合同的通知，是否属于违法解除？

不属于。根据双方当事人对劳动者具体工作内容的陈述及劳动者工资发放的数额情况可以认定劳动者从事的是以完成一定工作任务为期限的劳动，工作任务完成后，劳动关系即终止。故劳动者依照安排完成了工作任务后，双方的劳动关系即终止。用人单位在车辆档案整理工作完成后通知劳动者工作结束不属于违法解除或终止劳动合同的情形，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付解除劳动合同代通知金的情形，故劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同代通知金及违法终止劳动合同关系的二倍经济赔偿的请求缺乏事实依据，法院不予支持。【（2018）甘01民终1778号】

63.劳动者在知晓规章制度的前提下，劳动者拒绝调岗的，用人单位据此提出解除劳动关系，是否违法？

不属于。经查，用人单位与劳动者之间在履行劳动合同过程中，用人单位基于调整优化内部人力资源，对之前的中层管理岗位实行公开竞聘方式选拔，该行为属于企业内部自主用工的管理调整方案，不存在侵害劳动者合法权益的情形。劳动者作为用人单位人保部培训经理，其对用人单位的规章制度和竞聘选拔均是知晓的，在用人单位公开选拔管理岗位工作中未对劳动者有任何不平等待遇情形下，劳动者理应服从酒店的管理性工作方案，且双方签订的劳动合同亦对此内容有相应约定，然劳动者在未有正当理由或有证据证明用人单位存在侵害其作为劳动者合法权益的情形下，却不服从用人单位的管理，未到调整后的部门报到上岗，该行为违反了双方签订的劳动合同中关于劳动纪律和奖惩的相关规定，用人单位依据内部管理规章制度作出相应的处理并不存在违法情形，即用人单位解除其与劳动者之间的劳动关系不属于违法解除。【（2018）甘01民终1007号】

64.用人单位通知劳动者退休离厂时，劳动者既未达到退休年龄也未依法享受基本养老保险待遇，用人单位的行为是否属于违法解除劳动合同？

属于。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同解除。本案中，用人单位于2016年10月28日作出让劳动者办理退休手续决定时，劳动者未达到退休年龄且未依法享受基本养老保险待遇，解除程序违反法律规定，因此用人单位的行为应属单方违法解除劳动合同。【（2018）甘01民终569号】

65.劳动者长期不到岗，用人单位采取了登报要求回单位报到、通知回单位参加学习、登报通知解除劳动关系，并向劳动者父母送达解聘文件等措施，是否能认定双方劳动关系已经解除？

没有解除。依据双方当事人陈述及法院查明的事实，用人单位于2006年6月1日、2008年9月22日、2008年11月17日、2013年6月6日先后四次在兰州晚报发布启示，要求劳动者限期到单位报到，逾期将按自动离职处理。2015年7月和2016年4月，用人单位又通知劳动者到单位参加学习，应视为对双方劳动关系的认可。用人单位于2018年10月16日在兰州日报刊登公告通知劳动者解除劳动关系，发生于一审诉讼期间。此时用人单位可以与劳动者取得联系，应直接向其送达相关文件，不应采取公告方式送达。

另，对于二审审理过程中用人单位提交EMS快递系二审期间寄出，劳动者拒收，不能认定为新的案件事实。用人单位提交的解聘文件、解聘公告及光盘，不能直接证明用人单位向劳动者送达的具体内容。

因此，用人单位以发布了解聘公告为由，认为其与劳动者的劳动关系已经解除的上诉理由不能成立，用人单位应为劳动者重新安排工作岗位。【（2019）甘01民终1855号】

66.用人单位在距离劳动合同期满尚有6天，距离法定退休年龄尚有23天通知劳动者办理手续、不予劳动者续签劳动合同，是否违法？

不违法。用人单位与劳动者签订的《劳动合同》期限是2014年6月1日至2017年5月31日。法院认为，用人单位2017年5月25日通知办理交接手续，履行提前通知的义务，并不违反法律规定。双方的《劳动合同》2017年5月31日履行期限届满，并不存在违法解除的问题。违法解除劳动合同要有根本违约行为，用人单位履行提前通知义务，并没有直接导致《劳动合同》的解除，不存在违法性。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。依据该规定，用人单位与劳动者的《劳动合同》期满后，劳动者距离六十周岁仅有17天，因此，用人单位不再与其续签劳动合同不违反法律和政策的规定。劳动者要求用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金的诉讼请求不成立，法院不予支持。【（2019）甘01民终2335号】

八、劳动争议仲裁诉讼

67.劳动关系终止的，劳动争议仲裁诉讼时效从何时起算？

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，劳动者与用人单位之间存在事实的劳动关系。2016年12月劳动者因到退休年龄后领取社保退休金之日起，双方的劳动关系就已终止。劳动关系自2016年12月终止前，劳动者一直自行缴纳包括应由单位负担的全部基本养老保险费用，其就已明确知晓养老保险待遇权利受到侵害的事实，故仲裁时效应从2016年12月起算，但劳动者直至2018年12月20日才申请劳动仲裁，明显超过一年的仲裁时效。【（2019）甘01民终1970号】

68.劳动者不服劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，向一审人民法院提起诉讼，并且增加了诉讼请求，是否能够得到支持？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”如果虽未在仲裁时提出该项请求，但根据上述法律规定，该项请求与讼争的劳动争议具有不可分性时，应当合并审理。【（2019）甘01民终818号】

69.仲裁裁决用人单位承担的丧葬补助金和一次性工亡补助金高于申请人诉请数额，是否违反不告不理原则？

是。当事人在法律规定的范围内有权利提出自己的主张，可以主张法律规定的标准数额，也可以主张低于法律规定的标准数额，当事人主动放弃部分权利的行为没有违反法律的禁止性规定。本案中，劳动者的主张低于法律规定的数额，其主动放弃部分权利的行为没有违反法律的禁止性规定。劳动人事争议仲裁委员会无权超出申请人请求事项的范围进行裁决，一审判决对此没有纠正，超出请求事项范围进行判决，违背了民事法律不告不理的基本原则，应当予以纠正。【（2019）甘01民终2764号】

70.用人单位未给劳动者购买工伤保险，劳动者主张用人单位支付其二次手术产生的相关费用，是否属于人民法院受理范围？哪些费用人民法院可予以支持？

关于劳动者主张的其二次手术产生的相关费用，一审法院认为该费用系因工伤事故造成，应按照《工伤保险条例》的规定处理，不属于该院的处理范围处理不当，因用人单位并未给劳动者购买工伤保险，故劳动者无法按照《工伤保险条例》的规定向相关行政机关主张该笔费用，其向用人单位主张该笔费用属于民事纠纷，属于人民法院受理民事案件的范围。

根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”现劳动者所受的伤害已被认定为工伤，根据上述规定，劳动者因治疗工伤产生的医疗费用及住院伙食补助费均应从工伤保险基金支付，而用人单位并未给劳动者购买工伤保险，故劳动者向用人单位主张二次手术的医疗费用及伙食补助费于法有据。

劳动者提交主张的其他医疗检查费用及购药费用，因无法证明与其所受工伤有关联性，法院不予支持。关于劳动者主张的住院伙食补助费（包括当地交通费），应当按照《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》（已失效）第十五条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。……”计算，该部分费用应由用人单位支付。关于劳动者主张的护理费，其在二审庭审中当庭表示放弃，故本院对劳动者主张的该部分费用不再处理。关于劳动者主张的误工费及营养费，无法律依据，法院不予支持。【（2019）甘01民终2010号】

71.当事人不服仲裁终局裁决，能否向基层法院提起诉讼？

不支持。根据法律规定，撤销仲裁裁决书的请求应向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。对仲裁裁决不服的诉讼请求则可以向法院起诉。一审法院对当事人申请撤销仲裁裁决书的诉讼请求予以驳回，并无不当。【（2019）甘01民终1903号】

72.劳动关系的解除或终止的诉讼请求是否适用仲裁前置程序？

是的。关于用人单位在劳动人事争议仲裁委托会仲裁期间，作出《关于解除章永远劳动合同的决定》并向劳动者送达的行为能否认为双方当事人劳动关系已解除的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”本案中，因用人单位与劳动者之间劳动关系是否已经解除未经劳动争议仲裁委员会仲裁，故用人单位直接向法院起诉不符合法律规定。【（2019）甘01民终689号】

73.劳动者以法院会客单主张已在起诉期间内提起诉讼，能否得到支持？

不能。起诉期间是法律规定当事人行使诉权的法定期间，超过期间不予受理通知书即发生法律效力。劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书中明确告知劳动者不服的，可在通知送达之日起十五日内向人民法院起诉，劳动者案件受理时已经超过法律规定的起诉期间。虽然劳动者二审提交了一审人民法院的会客单，但法院会客单并不是受理诉讼案件的证明材料，因此，劳动者以法院会客单主张未超过起诉期间，不予支持。【（2018）甘01民终3367号】

74.用人单位要求劳动者退还福利分房是否属于劳动争议的受理范围？是否属于离职后工作交接事项？

不属于。本案中，双方当事人诉争的案涉房屋应否在劳动关系解除后退还用人单位的问题，属单位内部分配房屋过程中产生的纠纷，单位内部的福利分房实际上是单位对不同职工的福利分配事务，属于单位自主权的范围。用人单位要求劳动者在解除劳动关系后退还分配房屋的请求，是基于其给本单位职工分配房屋而产生的，该事项不属于劳动争议案件的受理范围。

此外，劳动争议系存在劳动关系的当事人之间基于劳动合同产生的纠纷，本案中，用人单位与劳动者签订的劳动合同中，对双方解除劳动关系后是否应交回分配住房事宜未进行约定，劳动者个人提出辞职后，双方也未对此问题根据相关规章制度形成新的约定，故现有证据不能证明交回分配住房系劳动者与用人单位解除劳动关系后办理工作交接应当包括的内容，用人单位以此为由，抗辩劳动者要求办理档案和社会保险关系转移手续的请求，无事实及法律依据，不予支持。【（2018）甘01民终591号】

75.用人单位以劳动者旷工为由做出解除劳动合同决定，但是又举证不能时是否认定为违法解除？

是。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，双方发生纠纷的时间正处于用人单位强制性全面停产、轮岗放假特殊阶段，用人单位无充分的证据证明其履行了通知劳动者到岗上班并明确交代不到岗按旷工处理的后果，而用人单位向劳动者送达的《关于回公司办理离职手续的通知》内容显示将劳动者除名的主要原因是因其旷工行为。可以判断用人单位认为劳动者故意旷工并严重违反公司的规章制度存在证据不足，故用人单位将劳动者除名、解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除劳动合同的情形，用人单位应支付劳动者违法解除赔偿金。【（2017）甘01民终3742号】

76.用人单位不能证明规章制度已向劳动者公示或告知，该制度是否能作为用人单位解除劳动关系的依据？

不能。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，用人单位声称由于劳动者违反单位制定的员工管理规定，从而解除其与劳动者之间的劳动关系。依据现有证据，用人单位不足以证明其已将涉案的员工管理规定向劳动者进行了公示，或告知了劳动者，因此该员工管理规定不能作为用人单位与劳动者解除劳动关系的依据。【（2018）甘01民终105号】

77.劳动者提取、转移了个人人事档案能否视为知晓了用人单位的自动离职处理的决定？劳动争议申请仲裁时效期间从何时起算？

2003年8月2日，用人单位以劳动者自1997年12月至今长期旷工和擅自离岗为由作出《关于对李某某等人按自动离职处理的通知》。劳动者陈述其一直不知晓用人单位对其按照自动离职处理的决定，但劳动者于2010年将个人人事档案从用人单位提取并转至区社保局时，用人单位对劳动者提取、转移个人人事档案的行为并未提出异议。而根据用人单位正常的职工人事档案管理制度，用人单位是本单位职工人事档案的义务保管人，个人人事档案的提取、转移需有正当、合理的事由。

如按照劳动者所述，其不知晓用人单位对其按照自动离职处理的决定，在此情况下，为何用人单位同意其提取、转移个人人事档案，劳动者并未作出合理解释。故劳动者提出的其一直不知晓用人单位对其按照自动离职处理的主张不符合常理，亦无相关证据予以证明，对其该项主张不予采信。结合以上情况，劳动者于2016年12月就完善劳动关系及安排工作岗位事宜提出的仲裁申请已超过劳动争议申请仲裁时效期间。【（2018）甘01民终821号】

九、其他

78.劳动者“要求给予办理正常退休”的诉请，是否属于法院劳动争议案件的受案范围？

不属于。因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”依据上述法律规定，劳动者“要求办理退休手续”的诉请，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围。【（2019）甘01民终2268号】

79.如何确定《培训协议》中约定的违约金计算基数？培训费中所指的工资部分是否包含用人单位为劳动者缴纳的“五险一金”？

《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第一款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”根据该规定，经审查，劳动者与用人单位签订的《员工送外培训协议书》第五条第五款的内容系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

关于用人单位是否应当返还劳动者已支付的违约金的问题，双方争议较大，就双方争议的该问题，经审查，劳动者在2016年10月8日培训结束，2016年12月13日辞职，确实违反了双方签订的协议的约定，应当按照双方约定的内容向用人单位支付违约金，但用人单位在计算培训费用时将依法应为劳动者缴纳的养老保险、待业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、住房公积金，即“五险一金”也予以扣除确实违反了法律的强制性规定，该笔费用应从培训费用中予以扣减，一审法院对此判决正确，但在计算违约金时未将劳动者已服务用人单位的2个月的已服务年限扣除，对此二审应予以改判。【（2018）甘01民终1188号】