劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析
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一、律师的劳动法专业化

(一)律师职业的专业化

律师职业的专业化是指律师在所执业的专业领域中具有较高的造诣,经验丰富、办案效果好,或者专业水平处于领先地位等。专业化是律师的必由之路。律师的专业化越强,则办理委托事项的效果越好,越会促进事情的处理和纠纷的解决。

律师事务所普遍宣传专业化,很多律师也说自己是专业化的劳动法律师、婚姻法律师、知识产权律师、公司法律师、刑辩律师等。但拨开繁华喧嚣面纱后的真相是,真正坚持走专业化道路的律师其实并不多。现实中,劳动法律师、婚姻法律师、知识产权律师、公司法律师、刑辩律师并非一定是专业化的律师,有可能自吹自擂用于揽业务,有可能在该领域的业务并不多研究也不深入。专业化,其实更是一种情怀,一种态度,即对所在领域的执着、热爱和追求。

那么,律师要做到专业化为什么那么难?为什么“万金油”仍是绝大多数律师的工作状态?

一是生存的压力。树要浇水,人要生存。有的年轻律师,出于生活压力,对案件类型不加选择。有的律师就抱怨,我也想专业化发展,但那样可能会减少收入,所以只能从“万金油”做起,先活下来,再谈专业化。很多律师开始可能会这样说,但是做着做着,再过10年、20年,我们会发现他们还是那个状态,还是“万金油”,仍然没有走上专业化的道路,因为他们没有情怀,更没有目标。没有最开始专业化的初心,就没有坚持寂寞忍耐后的收获。

胜诉策略2:抛弃、忽略不重要的,勇于舍得,方能到达成功的彼岸。

二是舍不得,做不到“断舍离”。“断舍离”[1]的意思:把所有不需要的东西一律断绝、舍弃,并抛离对它们的眷恋。生活对于每个人都是公平的,给你关上这扇窗,就会打开另一扇门。但很多人不明白这个道理。他们不懂得取舍,对于案件不加选择,难以深耕某一领域,离专业性越来越远。

不少律师涉猎五六个甚至更多的法律领域,有的恨不得涉猎所有的领域。试想,如果每个领域都能做,那还是专业律师吗?如果一个医生声称自己精通骨科、眼科、牙科、消化科、肠胃科、肾内科、妇产科等,你能做到前几天找他看眼疾,过几天就找他看胃病吗?你也许这样想:这个医生什么病都看,不可能什么病都精通吧!其实律师也一样,没有律师能擅长所有的领域。

三是没有尝到专业化的甜头。律师的专业化需要十年如一日的坚持。当然,时间并非就一定是指十年,意思是需要长期的专注力、意志力和恒久力。

美国作家马尔科姆·格拉德威尔通过多年研究,得出一个定律——10000个小时定律。他认为,天才不过是做了足够多的练习的人;一个人想在任何领域取得成功,都需要练习10000个小时,只有受到如此多的训练,才能达到精通的程度。这种精通,笔者的理解就是专业。从劳动法工作时间的角度看,每年工作日250天,每天8个小时,那么5年就是10000个小时。

笔者做微信公众号是在5年多前。2015年7月25日创办了“劳动法行天下”微信公众号(ID:ldfxtx),当时作为江苏省南京市浦口区人民法院的法官,一边从事着繁忙的审判工作,审理劳动争议等案件,一边坚持更新微信公众号。公众号的更新和维护需要关注劳动法的动态、热点和专业素材,既考验文字功底,也考验专业眼光。有思想的公众号才会走得更长远。笔者坚持将创作的原创文章发在公众号上,至今已撰写发布300多篇劳动法原创文章,而花在公众号上的时间也有五六千个小时了。如今已有10万多人关注公众号,从中积累了一定的人脉,获取了一定的资源。

律师的专业化是一条并不容易走的道路,要坚持、要舍得、要热爱、要耐得住寂寞,等等。当然,一旦真正做到了专业化,就会有专业化方面的收获,会感到“断舍离”的正确。获得诺贝尔生理学或医学奖的屠呦呦在专业领域的热爱、坚持、忍耐、追求,是值得我们每个人学习的。

(二)律师劳动法专业化的蓝海

在法律分工越来越细致、越来越精细化的情况下,每个领域都有存在的价值,都需要专业化。

笔者对专业化感悟最早最深的一次,来源于所参与审理的一起道路交通事故损害赔偿纠纷案件中的4个字。笔者曾在江苏省丰县人民法院赵庄人民法庭工作,和法官一起去交巡警大队了解某道路交通事故损害赔偿纠纷案件的责任认定情况:两机动车发生交通事故,直行的车辆被转弯的车辆撞击,转弯车辆的交通事故责任被认定为全部责任。

为什么是全部责任?交警说了4个字:“借道行驶。”虽然平平常常的4个字,但如果不是专业的,一般说不出这4个字。当时笔者就感觉到专业化的美妙,尤其是“借”字很形象,原来道路可以借。无独有偶,2年后在交警部门与相关人员交流时,当笔者无意中说出“借道行驶”这4个字后,有个交警说,一听笔者说就知是行家。

由此可见专业化的重要性。那么,劳动法专业化的重要性主要体现在哪些方面呢?

1.外部环境的需要。

需求决定发展,现实情况决定专业化发展的方向。众所周知,在20世纪八九十年代,法律纠纷比较少。以基层法院为例,刑事案件无非是盗窃、诈骗、抢夺、抢劫、强奸、故意杀人、故意伤害、绑架、放火、交通肇事等,民事案件中离婚、非法同居、抚养赡养、相邻关系、民间借贷、人身损害赔偿(交通事故)、财物损坏赔偿占主要部分。随着社会经济的发展,分工越来越细,对法律的需求越来越高,法律纠纷和类型也越来越多,时代对律师的专业化提出了更高的要求。

企业最开始请法律顾问,基本上就是聘请一名律师,由其处理企业遇到的所有法律纠纷。近年来,很多大型企业不但有自己的法务,还会聘请多名各个领域的律师作顾问。于是,各领域的专项顾问应运而生,劳动法律专项顾问也越来越广泛。企业在聘请常年法律顾问单位的时候,往往注重团队的专业性和综合实力。越来越多的企业在招标、建立律师库的时候,会有劳动法律的需求。劳动法律师可以和企业内部的HR、法务配合协调,防范法律风险,妥善处理劳动纠纷等。

而从劳动者的角度来看,他们逐步知道原来律师也分专业,于是会委托劳动法专业律师帮助自己维权。这些都会是劳动法律师业务增长点的“蓝海”。

2.律师内部现实的需要。

外部的需求催生了劳动法律师的专业化。现实却是劳动法律师非常少,但就是因为少,反而给律师走劳动法专业化道路提供了更大的动力。

营销学的概念“把鞋卖给光脚的人”,讲的是一个卖鞋的营销员来到一个海岛,海岛上的居民祖祖辈辈靠打鱼为生,几乎全赤着脚,只有一些在礁石上采拾海蛎子的人为了避免礁石硌脚,才在脚上绑些海草。这个营销员感到居民都光脚,卖鞋哪有市场,就失望而回。另外一个营销员则发现了商机,他的思路是就是因为没有人穿鞋,所以市场潜力一定很大,关键在于培养居民穿鞋的习惯。于是,他挨家挨户做宣传,告诉当地人穿鞋的好处,最终改变了海岛居民赤脚的习惯,鞋子大卖。

为什么劳动法专业律师相对较少?不得不正视的是,与房地产与建筑工程、公司并购、刑辩、金融、私募股权与投资基金等其他领域比起来,劳动法普遍属于“贫矿”,虽然门槛低,却存在法律、司法解释、法规和政策性规定十分繁杂且不容易掌握的现象,导致很多律师不愿涉足其中,造成劳动法律师紧缺的现象。

在这种情况下,很多人看到了“危”,但也有人嗅到了“机”,并扎进了劳动法的领域。一招鲜吃遍天,这个比喻虽然不太恰当,但请记住,坚持走劳动法专业道路还是大有可为的。如果你能坚持下去,时间会告诉你答案。

3.能够带来稳定的业务。

众所周知,随着社会经济的发展和企业转型升级以及竞争压力的加大、劳动者维权意识的增强,劳动争议案件数量呈现持续增长的态势,很多都需要懂劳动法的律师去处理和解决,而专业化的劳动法律师鉴于其专业性,更容易赢得委托人的信赖,得到委托处理纠纷的机会也更大。

律师的劳动法专业化需要标签。一名律师,一旦专业度达到一定程度,就会有当事人依赖你、有同行记得你、有更多的机会等着你。这正是对你坚持专业化的回报,进而给你带来越来越多的资源。这种资源就是生产力,能够转化为稳定的业务。

4.有专业化的依靠。

劳动法专业律师的紧缺,给有志于从事劳动法业务的专业律师提供了更为宽广的舞台。当你的案件越来越多,当你的名字出现在越来越多的平台,你会获得更多的成长。

那么,专业的劳动法律师需要具备什么样的素质?

当下,正处于劳动法专业律师发展的最好时代。2017年起,司法部决定在九个领域评定专业律师,劳动法即为其中一个领域。2017年3月31日,经中央司法体制改革领导小组审议通过《关于建立律师专业水平评价体系和评定机制的试点方案》,司法部发出《关于建立律师专业水平评价体系和评定机制的试点方案的通知》(司发通〔2017〕33号),选择在内蒙古自治区、上海市、安徽省、陕西省试点在刑事、婚姻家庭法、公司法、金融证券保险、建筑房地产、知识产权、劳动法、涉外法律服务、行政法九个领域建立律师专业水平评价体系和评定机制,评定的律师成为相应的专业律师。在这么多的领域中,劳动法能作为其中一个专业领域进行评定,可见其基础性、重要性和迫切性。

两年后,司法部进一步向全国31个省、自治区、直辖市司法厅(局)和新疆生产建设兵团司法局发出《关于扩大律师专业水平评价体系和评定机制试点的通知》(司发通〔2019〕35号),指出要推进律师专业化分工,不断地提高专业能力和服务水平,更好地发挥律师在服务经济社会发展、保障人民群众合法权益、推进全面依法治国等方面的重要作用;列出了专业律师的评选条件,包括政治表现、诚信状况、执业年限、执业能力。

具体到劳动法专业律师的专业能力,要系统掌握劳动法基本理论、律师劳动法业务知识和劳动法专业知识,在劳动法专业领域具有丰富的执业经验,有丰富的律师执业技能,办理过劳动法专业领域中有较大影响的法律事务,业务办理质量良好,在服务经济社会发展、全面依法治国、履行社会责任等方面做出较大的贡献。

作为有意向在劳动法执业领域有所作为的律师,要在政治素质、工作表现等符合条件的基础上,在劳动法领域尤其要坚持学习和熟练掌握劳动法理论、劳动法律师业务知识和劳动法专业知识,坚持办理劳动争议案件和劳动纠纷,积极参与劳动争议法律援助案件的承办工作。

当然,还会存在劳动法专业团队和专业化的劳动法律师事务所,但都离不开专业化的劳动法律师。只有律师个体的专业化增强了,团队的力量、律师事务所的专业化才会增强,否则就是无源之水、无本之木。

(三)劳动法专业律师参与法律事务的方式

劳动法专业律师参与法律事务的事项包括劳动仲裁、劳动诉讼以及非诉事项。

1.劳动仲裁和劳动诉讼。

不同于其他民商事案件,劳动争议案件必须要走劳动仲裁程序,劳动诉讼的前提是劳动仲裁前置程序。“一裁两审”是劳动争议案件的特殊性。当然,随着近几年终局劳动仲裁裁决的增多,一裁终局后劳动者不起诉的案件也逐渐增多,意味着“一裁”劳动争议案件的比重有大幅的增长。

劳动仲裁和诉讼作为最基础的劳动法传统业务,是劳动法律师不断挖掘深层次劳动法业务的基本本领。律师要在劳动仲裁和诉讼程序中最大化地维护委托人的权益,推动案件在自己承办的过程中得到最妥善的处理。

2.担任用人单位的劳动法常年法律顾问。

劳动法常年法律顾问常见于大型企业和部分中型企业。律师作为劳动法常年法律顾问,主要为企业梳理规章制度,防范劳动法律风险,处理劳动业务,并尽量避免劳动官司。做到要么预防到位、处理到位没有官司可打,要么万一产生劳动争议能够打赢官司,以体现专业律师的价值。

劳动法常年法律顾问服务内容主要包括:制定和完善企业的规章制度;规范劳动用工的入职、履职和离职管理;处理好企业日常经营管理中涉及的劳动法律事务;以讲座或组织讨论的形式进行劳动用工培训;代理劳动争议案件等。

3.担任用人单位的劳动法专项法律顾问。

在一些专项劳动法律事务中,不少企业聘请律师处理专项事务,事务结束则执行法律事务结束。在企业的转型、合并、分立、并购、重组、改制、破产等重大事项中,往往会涉及员工的处理和安置,譬如处理经济性裁员,遣散员工,通过谈判将员工的身份转变为劳动派遣或者劳务外包的员工,处理破产清算中的劳动者工资、社会保险、住房公积金、经济补偿等事宜。

4.担任劳动者、工会法律顾问。

律师担任劳动者、工会法律顾问时,主要是协助劳动者依法选举职工代表和工会委员,组建职工代表大会和工会,协助工会与用人单位协商确定专职工作人员的人数;协助劳动者、工会参与用人单位制定、修改规章制度;协助工会指导劳动者与用人单位签订、续签、变更劳动合同、集体合同;协助工会参与劳动争议调解工作;提供劳动法律咨询或法律培训;代理劳动争议案件;以及提供其他劳动法律服务。

需要指出的是,非诉是以诉讼为基础的,并且两者是相互依赖、相互促进的。很难想象劳动法专业律师只会做非诉劳动法业务而不会打官司,也难以想象劳动法专业律师只会诉讼而不会处理非诉劳动法业务。两者可以有侧重,但不可以隔离。因此,劳动法专业律师务必须掌握劳动法专业知识,熟练运用诉讼技能、律师执业技巧,既能做好非诉劳动法业务,又能打赢劳动争议案件。