四、未注册商标的抢注条款

问题：我国《商标法》是否对未注册商标提供保护？保护的条件是什么？社会公众、新闻媒体对一个商标的俗称，比如“索爱”“伟哥”，可否成为商家的商标？

（一）《商标法》第32条后段的立法目的

《商标法》虽然采取注册制，但也保护凝结了商誉的未注册商标。为了规制未注册商标的抢注，防止将他人实际使用形成的商誉据为己有，《商标法》第32条后段规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。从第32条前后段之间的关系看，“在先使用并有一定影响的商标”仍然属于在先权利的一种，本可被前段直接涵盖，将其独立是出于立法技术的考虑，为了明确在先未注册商标的构成要件。倘若不作特别规定，就无法以这种方式对其保护要件和范围作出界定。[53]

（二）保护条件

未注册商标受保护的条件不得超过注册商标，应当结合第32条后段的文义和商标保护的体系进行解释，比如，如果在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反《商标法》第32条规定的，人民法院不予支持。[54]因此，第32条后段的适用应同时具备下列条件：（1）未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；（2）诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；（3）诉争商标指定使用的商品与在先使用的未注册商标所使用的商品构成相同或者类似商品；（4）诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。商标申请人能够举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的，不构成前款所指情形。[55]

上述四个要件中的第二个条件和第三个条件，可以参照商标侵权判断中的商标近似和商品类似判断规则。

关于第四个构成要件，即“明知或应知的认定”，实践中通常具有如下情形：（1）诉争商标申请人与在先商标使用人曾就商标许可、商标转让等进行联络；（2）经相关机关认定，诉争商标申请人存在侵害商标权行为；（3）诉争商标申请人与在先商标使用人属于同行业；（4）在先商标显著性较强的，诉争商标与其高度近似。[56]

第一个构成要件中的“有一定影响”的判断，要根据在先未注册商标的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等证据进行综合判断。[57]此外还可与“已经使用”“明知或应知”联系起来做体系上的理解。“已经使用”是原因，即未注册商标“通过使用”产生了“一定影响”；“明知或应知”是效果，即不应僵化认定“一定影响”，只要使得诉争商标申请人明知或者应知该商标存在的，则可以认定构成“有一定影响”。

关于第一个构成要件中的“使用”，应当按照《商标法》第48条的规定进行解释，即该未注册商标的使用是在识别商品来源意义上的使用。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第16.24条规定，一般在相关公众已将该“未注册商标”与当事人产生联系的情况下，只要该行为不违背当事人主观意愿的，可以认定构成“已经使用”的情形。这表明“使用意图”对当事人商标权益的保护也具有重要影响，对于没有“使用意图”甚至明确作出拒绝作为商标使用的标识，不必保护该标识上的利益。

在“索爱”案中，多家网站上出现的对不同型号“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报道、评论，且这些产品的生产者均指向“索尼爱立信公司”或“索尼爱立信（中国）公司”，索尼爱立信（中国）公司主张其已经使用了该商标。一审法院认为，消费者作为直接受众，他们对商标的认知、呼叫将对相关商品的声誉以至于生产厂商的商业信誉产生极大影响，而相关媒体对于商品的宣传、报道以及评价无疑也会起到促进作用。而且，消费者的认可和媒体的宣传、报道的关系是相辅相成、相互影响的。就本案而言，“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信公司和索尼爱立信（中国）公司，其实质即等同于它们的使用。因此，尽管索尼爱立信（中国）公司认可其没有将“索爱”作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认可和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信（中国）公司自己使用“索爱”商标的实际效果，故“索爱”实质上已经成为该公司在中国使用的商标。[58]

二审法院认为，“时至2007年10月左右，索尼爱立信（中国）公司并不认同‘索爱’是其公司简称或是其手机或电子产品的简称”，“索尼爱立信（中国）公司未将‘索爱’作为商标进行商业性的使用”。[59]再审法院认为，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。在本案争议商标申请日前，没有证据证明索尼爱立信公司将争议商标用作其产品来源的标识，亦未有证据证明其有将该争议商标用来标识其产品来源的意图。相反，根据原审法院及本院查明的事实，直至2007年10月、12月，在争议商标已经被核准注册三年之后，索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢健生仍多次声明“索爱”并不能代表“索尼爱立信”，认为“索尼爱立信”被非正式简称为“索爱”不可以接受。鉴于此，在争议商标申请日前，索尼爱立信公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益，因此索尼爱立信公司关于争议商标的注册损害其在先权利的再审理由不能成立。[60]