第二节 对凯尔森“应当”理论的讨论
一、凯尔森对“休谟法则”的两次运用
在日常汉语中理解“应当”，它主要作为句子中的情态动词，或者逻辑道义词，起着连接、祈使的作用。“应当”是句子的一个成分，如“监护人应当履行监护职责”“下班后应当回家吃晚饭”等。但是凯尔森并没有这么简单地使用“应当”，他把它作为切割知识体系的标志，“应当”主要对应着汉语中的“应然”，用来标签有别于“实然”的、独特的知识或观念门类。
众所周知，这一区分因休谟而著名。休谟在《人性论》中写道：
对于这些推理我必须加上一条附论，这条附论或许会被发现为是相当重要的。在我所遇到的每一个道德学体系中，我注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的“是”与“不是”等词，而是没有一个命题不是由一个“应该”或一个“不应该”联系起来的。这个变化虽是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就必须加以论述和说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加以说明。[27]
上述文字作为论证“道德来源于理性还是经验”问题的“附论”，是休谟岔开来的一个言而未尽的哲学话题。由于关乎人类知识体系的枢纽，它受到哲学界的广泛关注。单看这段文字本身，休谟只是提出了疑问，似乎读不出确凿的“是”不可以推导出“应当”的意思，他认为不能不加反思地任意转换，至于这种转换有没有可能，休谟的观点好像是否定的，但又不太明朗。不过到了后世，绝大部分哲学家们都认同“是”与“应当”的两分，以至于这被称为“休谟法则”（Hume’s law）。[28]
凯尔森两次使用了“休谟法则”，先确定法律研究“是什么”、不研究“应当是什么”，分离了法律和道德。然后又强调法律的属性是规范不是社会事实，也不能还原成社会事实；法律规范指向“应当”，这是一种和社会事实属性完全不同的东西。凯尔森同时和自然法学、英美分析法理论作战，但纯粹法理论又共享了对手的一些要素。《纯粹法理论》英译者制作的表格展现了这些特征：[29]
明眼人很快可以看出，这个表格还是有个缺陷，即规范命题并不能简单定义为法与事实可分。法与事实可分是规范命题的必要条件，却不是核心条件。规范命题强调法律属性的规范性（normativity），规范性可以用“应当”表示，但凯尔森主张的法律规范性排除了道德因素，即他所强调的法律规范是客观意义。因此，正如有人已经看到的，[30]凯尔森不仅仅是运用了“休谟法则”，他还想在社会事实和道德价值之外开辟第三个领域：规范。规范既不是社会事实也不是道德价值；与规范相连的“应当”也不等同于休谟在《人性论》里提到的“应当”，凯尔森心目中的“应当”只是“客观应当”，外延更小。
二、凯尔森对康德先验论证的模仿及评析
凯尔森对法律规范所作的设定及相关论证是否成立？我们不急于回答，先来看看这套论证有没有前例，以及属于哪种类型的论证。
上文我请大家注意了凯尔森区分了外部事实和事实的意义，并且把事实的意义归结于规范，即规范“赋予”了事实以法律意义。而凯尔森理论的隔代师祖康德在讨论“先验演绎”时，正是从类似的事例开始论证。康德说：
法学家在谈到权限和越权时，把一桩法律诉讼中的权利问题和涉及事实的问题区别开来，而由于他们对两方面都要求证明，这样，他们把前一种证明，即应阐明权限或合法要求的证明，称为演绎。
……
人们从经验中和理性中都提不出明确的权利根据，以使这些概念的使用权限变得清晰起来。
……
对于这样一种运用的合法性从经验中不足以取得证明，但我们却必须知道，这些概念如何能够与它们并非从任何经验中拿来的那些客体发生关系。所以我把对概念能够先天和对象发生关系的方式所作的解释称为这些概念的先验演绎，并把它与经验性的演绎区别开来，后者表明的是一个概念通过经验和对经验的反思而获得的方式，因此不涉及合法性，而是涉及使占有得以产生的事实。[31]
根据邓晓芒的解释，演绎就是寻求事物的根据，并且通过这个根据进行合理推导。[32]在康德看来，他所举的法律例子中存在经验性的事实问题和非经验性的权利问题两重问题。权利问题是什么？康德认为权利是先验的东西，人们从经验和理性两大渠道都没法找到根据，由此才需要引出先验演绎的问题。而后，先验演绎这个称呼有时又被更为通俗易懂的“先验论证”所取代。[33]我们下文统一称之为先验论证。
但是，康德为什么认为作为先验问题的权利，无法从经验和理性两大渠道中找到根据呢？从经验中找不到根据比较好理解，从理性中也找不到则需要结合康德对理性的定义进行说明。康德认为，理性是“原则的能力”。“原则”是康德词库中最高级别的东西，比原理和法则都要高，所以原则的能力就是寻找最高层次东西的能力，是人类对自身智识的一项挑战。但是，人类在运用理性寻求原理的过程中会遇到一个阻碍，用康德在《纯粹理性批判》开篇的话说就是“人类理性在其知识的某个门类里有一种特殊的命运”，即“它为一些它无法摆脱的问题所困扰；因为这些问题是由理性自身的本性向自己提出来的，但它又不能回答它们；因为这些问题超越了人类理性的一切能力。”[34]
康德接着说：
人类理性陷入这种困境并不是它的罪过。它是从在经验的进程中不可避免地要运用、同时又通过经验而证明其运用的有效性的那些基本原理出发的。借助于这些原理，它（正如它的本性所导致的那样）步步高升而达更遥远的条件。但由于它发现，以这种方式它的工作必将永远停留在未完成状态，因为这些问题永远无法解决，这样，它就看到自己不得不求助于一些原理，这些原理超越一切可能的经验运用，却仍然显得是那么不容怀疑，以至于就连普通的人类理性也对此表示同意。但这样一来，人类理性也就跌入黑暗和矛盾冲突之中，它虽然由此可以得悉，必定在某个地方隐藏着某些根本性的错误，但它无法把它们揭示出来，因为当它使用的那些原理超过一切经验的界限时，就不再承认什么经验的试金石了。这些无休止的争吵的战场，就叫作形而上学。[35]
康德的这番话还是比较好懂的，借助于邓晓芒的解析我们可以理解得更清楚，邓晓芒解释说：
人类理性出于它的本性要寻求一个超出一切经验之上的最高的无条件者，以便使自己不再停留于未完成状态；但一旦它超出了一切经验，它就失去了用经验来检验自己原理的真理性的试金石，从而变成了公说公有理，婆说婆有理，陷入“无休止的争吵”和无法解决的“矛盾冲突”之中。这就使形而上学成为这类矛盾冲突的战场。而且，虽然形而上学中充斥着这类矛盾，人们却既没有办法解决矛盾，也不知道这类矛盾从何而来，因为他们原先正是为了避免矛盾、特别是为了避免经验的有限性和理性的无限追求之间的矛盾，才跳出一切经验的范围而寻求理性的逻辑一贯性的。但现在矛盾并不是出现在经验和理性之间，而是出现在通常认为不可能有矛盾的理性本身内部。[36]
康德论证逻辑的成立存在一个前提，即邓晓芒所阐述的“人类理性出于它的本性要寻求一个超出一切经验之上的最高的无条件者，以便使自己不再停留于未完成状态”。如果我们定义的人类理性不需要寻找那么一个最高无条件者，这套论证就没有用了。但我们依然沿着这条论证往下走，即先验问题无法从经验和理性中找到根据，权利是先验问题，所以权利无法从经验和理性中找到根据。
康德借助上文中法律权利、事实两分的例子是为了引出先验论证。虽然从时间逻辑上看，一切知识都是从经验开始的，但并非一切知识的根都在经验中，我们的经验知识也很有可能是“通过印象所接受的东西和我们固有的知识能力从自己本身中拿来的东西的一个复合物”[37]。还存在一种独立于经验、甚至独立于一切感官印象的知识，这就是先天的知识。为什么存在经验性知识之外的先天知识？因为经验性知识无法达到绝对的普遍性。经验知识都是综合的、或然的，只是至今为止还没发现例外而已；先天知识则具有必然性和严格的普遍性。为了取得知识的确定性和绝对普遍性，为了获得认知的“第一原理”，需要先天知识。对先天知识产生过程的论证，就是先天论证。
这个世界大抵存在三种论证方式。一是逻辑论证：1+1=2；所有的人都会死，苏格拉底是人，所以苏格拉底会死。二是经验论证：太阳每天从东方升起；一个弹子球以一定的速度撞向另一个同等大小的弹子球，会导致后者运动。三就是先验论证。先验论证实际上是一种形而上学论证，也是概念论证，无法作经验复查。
康德的先验论证有一套比较复杂的论证过程，它是在对知识前提不断回溯和追问，当退无可退、问无可问之时，如何证明那个起点的自身存在。这个时候，作为知识最原始根据的东西已经无法依靠其他东西证明自己，只能自证了，所以需要先验论证。先验论证的逻辑结构因此显得特别，即：
当且仅当P，则Q。Q是真的，因此P是真的。
我们也可以参考赵汀阳更具语言天赋的表述：
如果P是Q的必要先决条件，那么Q就会因为P而成为如此这般的；事实上Q确实是如此这般的，并且，不是如此这般的Q是不可能想象得出来的，那么，P就无疑是Q的先决条件，P就当然是真的。[38]
凯尔森对法律规范的定义，几乎可以直接带入上述逻辑公式：
如果法律规范是法律效力的必要先决条件，那么法律效力就是法律规范的存在形式。事实上法律效力确实是法律规范的存在形式，并且，不是如此这般的法律效力是不可能想象出来的，那么，法律规范就无疑是法律效力的先决条件，法律规范就当然是真的。
所以，正如《纯粹法理论》英译者所看到的那样，“凯尔森在这个关键点上自觉沿着康德提出自己的先验问题”[39]，他的先验问题就是：法律规范是什么？法律规范从哪来？为了先行设定法律规范存在，需要倒推出什么样的理论预设？
但是问题来了！康德的先验论证有个前提——先验论证是在无法进行经验论证和逻辑论证之后采取的论证形式。由于先天知识的特殊性，对它的经验证明“完全是白费力气的工作，因为它们的本质恰恰在于，它们和自己的对象发生关系时并未从经验中为这些对象的表象借取什么东西”。[40]凯尔森同样想证明这一点，即法律具有先验特质，探索法律本质的工作不能依靠经验和逻辑论证。可是很显然，凯尔森的软肋在于他在这个地方论证得极其不充分。如果我们想反驳凯尔森，并推翻他对法律规范和“应当”概念的整套理论，只需要证明：对法律的理解可以通过经验、语言来完成。
这正是哈特要做的工作。
[1] Hans Kelsen，General Theory of Law & State，translated by Anders Wedberg，Harvard University Press，1949，pp.xv～xvi.
[2] Hans Kelsen，The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence，Harvard Law Review，Vol.55，No.1（1941），p.44.
[3] Hans Kelsen，General Theory of Law & State，translated by Anders Wedberg，Harvard University Press，1949，p.xv.
[4] Hans Kelsen，General Theory of La w & State，translated by Anders Wedberg，Harvard University Press，1949，p.6.
[5] Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Paulson& Stanley Paulson，Oxford University Press，1992，p.8.
[6] Hans Kelsen，The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science，The Western Political Quarterly，Vol.2，No.4（1949），p.485.
[7] Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Paulson& Stanley Paulson，Oxford University Press，1992，p.16.
[8] Hans Kelsen，The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science，The Western Political Quarterly，Vol.2，No.4（1949），pp.485～488.
[9] Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Paulson& Stanley Paulson，Oxford University Press，1992，pp.38～39.
[10] 参见杨天江：《凯尔森对自然法学说批评的再思考——基于阿奎那自然法传统的反驳》，载《法制与社会发展》2013年第2期。
[11] Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Paulson& Stanley Paulson，Oxford University Press，1992，p.14.
[12] ［英］休谟：《人性论》，关之运译，商务印书馆1980年版，第93～107页。休谟举这个例子是从外观角度看待球的运动。如果有人提出，根据力学原理是不是就能证明一个运动的球撞向另一个静止的球，会必然导致后者运动呢？答案很可能也是否定的，因为最为彻底地看，力学理论同样是经验观察总结的结论，它不属于先天的知识。
[13] 英美分析法理学所主张的法律如何还原为社会事实，有一套复杂的论证，第六章将梳理这套论证。
[14] 凯尔森自己也承认他的确从未用一句话来定义法律概念，但他同时认为已经说清楚了法律概念的本质要素。凯尔森在《斯通教授与纯粹法理论》中说：“斯通教授一口咬定我在主要著作中从未给法律概念下定义。……当然，我的确未用一句话来表述其定义，因没这个必要，即便斯通教授自身对此也心知肚明。”载［奥］凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第304页/。
[15] Hans Kelsen，General Theory of Law & State，translated by Anders Wedberg，Harvard University Press，1949，p.32.
[16] Hans Kelsen，General Theory of Law & State，translated by Anders Wedberg，Harvard University Press，1949，p.35.
[17] Hans Kelsen，General Theory of Law & State，translated by Anders Wedberg，Harvard University Press，1949，p.35.
[18] Hans Kelsen，General Theory of Law & State，translated by Anders Wedberg，Harvard University Press，1949，p.30.
[19] Hans Kelsen，General Theory of La w & State，Harvard University Press，1949，pp.30～31.
[20] ［奥］凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第282页。
[21] Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Paulson& Stanley Paulson，Oxford University Press，1992，p.8.
[22] Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Paulson& Stanley Paulson，Oxford University Press，1992，p.25.
[23] Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Paulson& Stanley Paulson，Oxford University Press，1992，p.8.
[24] Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Paulson& Stanley Paulson，Oxford University Press，1992，p.10.
[25] 参见李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学2000年版，第153、154页。
[26] Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Paulson& Stanley Paulson，Oxford University Press，1992，p.9.
[27] ［英］休谟：《人性论》，关之运译，商务印书馆1980年版，第509～510页。
[28] 也有人把“是”与“应当”两分问题称为“休谟问题”，实际上追根溯源，“是”和“应当”两分指的是“休谟法则”（Hume’s law），罗尔斯在写作道德哲学史时就是这么用的。See John Rawls，Lectures on the History of Moral Philosophy，Cambridge：Harvard University Press，2000，p.82而“休谟问题”（Hume’s problem）指的是归纳与周延性的问题，请看康德曾经的表述：
问题不在于因果概念是否正确、有用，以及对整个自然知识来说是否必不可少（因为在这方面休谟从来没有怀疑过），而是在于这个概念是否能先天地被理性所思维，是否具有一种独立于一切经验的内在真理，从而是否具有一种更为广泛的、不为经验的对象所局限的使用价值：这才是休谟所期待要解决的问题。
后来，波普尔把上述提法进一步凝练为“休谟问题”，他在《科学知识进化论》中说道：
找到一个使我们能够区别经验科学为一方，与数学、逻辑以及“形而上学”系统为另一方的标准问题，我称之为分界问题。休谟知道这个问题，并试图解决它。康德把它看作知识理论的中心问题。如果我们效仿康德把归纳问题称作“休谟问题”，我们可以把分界问题称作“康德问题”。
参见［德］康德：《任意一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》，庞景仁译，商务印书馆1978年版，第8页；［英］波普尔：《科学知识进化论》，纪树立编译，三联书店1987年版，第22页。
[29] Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Paulson& Stanley Paulson，Oxford University Press，1992，p.xxvi.
[30] 张书友：《纯粹法理论》译注前言，载［奥］凯尔森：《纯粹法理论》“前言”部分，中国法制出版社2008年版，第31～34页。
[31] ［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，人民出版社2017年第2版，第61～62页/。
[32] 参见邓晓芒：《康德〈纯粹理性批判〉句读》，人民出版社2010年版，第341页。
[33] 比较有代表性的如斯特劳森系统梳理了康德理论，并称之为“先验论证”。参见［英］斯特劳森：《个体》，江怡译，中国人民大学出版社2004年版。
[34] ［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，人民出版社2017年版，第一版序第1页。
[35] ［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，人民出版社2017年版，第一版序第1页。
[36] 邓晓芒：《〈康德纯粹理性批判〉句读》，人民出版社2010年版，第2页。
[37] ［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，人民出版社2017年版，第1页。
[38] 赵汀阳：《先验论证》，载《世界哲学》2005年第3期。
[39] Stanley paulson，Introduction，in Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory，translated by Bonnie Paulson& Stanley Paulson，Oxford University Press，1992，p.xxxi.
[40] ［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，人民出版社2017年版，第62页。