2.联盟的法律行为
2.1 《里斯本条约》之后的立法
欧盟法的主要来源是条约。如前所述，条约创建了体制框架，从而构成了欧盟法的基础。条约确保了一些个人自由具有直接效果，特别是五项自由。除条约之外，欧盟有权进行次级立法。欧盟的所有立法必须在欧盟官方公报上公布。[1]《欧盟运行条约》第288条指出：“为了履行欧盟的权限，机构应通过法规、指令、决定、建议和意见。”[2]根据《欧盟运行条约》第288条的规定，条例具有“普遍适用性，它应具有完整的效力，并直接适用于所有成员国”。《欧盟运行条约》第291条以一般方式规定成员国应采取一切必要措施来实施欧盟具有法律约束力的法律文书。《欧盟运行条约》第288条规定，指令是“对其所针对的每个成员国具有约束力的，以及需要实现的效果，但是国内有权机关可以选择自己使用的手段或方式”。这意味着欧盟的法律通常要求转化为国内法律的实施，但没有规定成员国应如何做到这一点。它们可以选择使用行政执法、民事或刑事执法或其他任何手段。产生义务是结果之一。这再次解释了为什么长期以来，刑事法在共同体法律的落实方面发挥了次要的作用。欧共体的政策领域被认为是有限的，通常是以经济方面为主。其余的行为是决定、建议书和意见。一项决定是完全具有约束力的。一项明确规定向谁提出的决定仅对它们有约束力。相反，建议和意见没有约束力。[3]
指令
对刑事法影响最大的是指令。只要该指令的条款被无条件地描述并且足够精确，[4]就不会为成员国留有解释的余地，并且必须严格遵守该指令。换句话说，如果一个成员国未将联盟法律转化为其国内法，联盟法仍然是有效的，只要其条款是无条件和足够精确的。这已经被欧洲法院的判例法承认，例如，在（意大利）巴里市法院Società Agricola Industria Latte的刑事诉讼中，欧洲法院提出的初步意见认为，在国内刑事诉讼中，被告方和其他相关方可以作为一项权利援引这些指令的条款。[5]国内法院有义务尽可能根据该指令的精神解释所有现行的立法（符合性解释）。[6]公民可以在任何诉讼程序中随时根据欧盟法律提起权利的申诉。
另外，欧洲法院认定，不得根据尚未转化为国内刑法的指令，直接确定刑事责任。[7]这意味着欧盟法的效力并不相同，因为欧盟法规定的个人义务不能直接适用于公民，即使这些义务的制定是无条件的和足够精确的。[8]针对公民个人的义务必须转化为国内法律。相反的是，如果一个指令规定某项活动不应当被禁止，即使在国内刑法中该项活动属于犯罪，被告人则可以援引欧盟法。[9]虽然成员国有义务说明在修改立法时已转化了欧盟法，但它们并非总这样做，这妨碍了承认国内立法来源于欧盟立法的可能性。[10]
条例
欧盟的另一种主要法律文件——条例，对刑事法的重要性则有限得多。[11]根据《欧盟运行条约》第288条，该条例应具有普遍适用性。它具有完全的约束力，可直接适用于所有成员国。[12]虽然转化措施对于条例的直接效力并不必要，但成员国有权通过刑事制裁作为实施条例的适当措施。[13]这意味着在国家一级通过立法不是绝对必要的。[14]因此，只有在一个成员国使用刑事法来支持条例的例外情况下，二者才会相关。[15]
当欧盟根据《欧盟运行条约》使用其职权时，条例对于刑事法的重要性将会增加，这将区分一方面欧盟法可能给国内刑法和刑事程序带来的变化，以及另一方面建立欧洲办事处和相关的法律。程序性和实体性刑法的近似将通过指令进行，因此需要通过转化为国内法来实施（《欧盟运行条约》第82条和第83条）。正如《欧盟运行条约》第86条和第88条所述，欧洲刑警组织和欧洲公共检察官办公室的设立将依据一项条例。
2.2 《里斯本条约》之前的立法
由于在《里斯本条约》生效之前，根据《欧盟条约》通过了相当数量的法律文件，有必要查看第三支柱中可用的另一套法律文书。首先是《欧盟条约》，以及根据条约第34条通过的共同立场、框架决定、决定和公约。《欧盟条约》（《里斯本条约》修订之前的版本）关于刑事法的重要性在于两点：特别重要的是“在欧洲各国人民之间建立更密切的联盟”的目标，[16]以及建立自由、安全和公正的领域（第29条），但它们似乎仅限于一个非常遥远的理想，以及为这四种法律文书提供法律依据。[17]换句话说，它并不直接授予公民在国家法院可援引的权利。
尽管《欧盟条约》以前的版本相比于现行条约，对于法律文书的定义不太具体，但还有一些其他意见是适当的。共同立场确定了欧盟对特定问题的做法。[18]框架决定为了促进成员国的法律和条例的近似化而起草。它们对每个成员国都有约束力，包括应当实现的结果，但是由国家机构来决定形式和方法。虽然这与指令的定义的相似之处非常显著，[19]但区别在于《欧盟条约（前里斯本条约）》第34条第2款c项对于框架决定的定义的最后一句：“它们不应带来直接影响。”
尽管有这种迹象表明框架决定本身并不具有权力，但欧洲法院认为，国家法院必须根据框架决定解释转化后的立法，以便使框架决定发挥适当的作用。[20]通过框架决定来近似法律法规的概念不限于成员国的各种刑法规则。[21]根据第34条第2款，决定涉及与第三支柱目标相一致的任何其他目的，但不包括成员国法律和条例的近似。[22]决定具有约束力，但不具有直接影响。《欧盟条约（前里斯本条约）》第34条中提及的公约是国际法上的公约。与所有其他法律文书不同，公约必须得到各国议会的批准才能生效。
《马斯特里赫特条约》（1992年）中有三种法律文书：联合立场、[23]联合行动和公约。《阿姆斯特丹条约》（1997年）废除了联合行动并引入了框架决定和决定。《尼斯条约》（2001年）没有改变这四种法律文书。从《马斯特里赫特条约》时期起，仍有少数联合行动依然存在，并且这些行动受到与其他四种法律文书相同的过渡规则的规制。《马斯特里赫特条约》引入了这一法律文书，但没有在第K.3条进一步描述它，因此假定这些联合行动也没有直接效果，并且需要转化为国内法来实施。虽然《阿姆斯特丹条约》没有阐明新的法律文书与在《马斯特里赫特条约》时期颁布的旧法律文书之间的关系，但《里斯本条约》提供了一个明确的过渡计划。
新制度下不会继续执行《欧盟条约》（共同立场、框架决定、决定和公约）的法律文书。这些法律文书会变成什么？《过渡条款的议定书》第9条规定，所有文书和协议将被保留，直至这些文书被废除、废止或修改。这同样适用于根据《欧盟条约》在成员国之间达成的协议。《过渡条款的议定书》第10条规定了过渡措施，并处理“欧盟在《里斯本条约》生效前通过的属于警察合作和刑事司法合作领域的法律文书”。
因此，在2009年12月1日至2014年12月1日，委员会和欧洲法院无法使用《欧盟运行条约》第258条赋予的权力。《过渡性条款第36号议定书》第10条第4款和第5款为英国规定了例外情况。它允许英国宣告不接受委员会和欧洲法院在刑事司法合作领域的监督权（选择退出）。因此，截至2014年12月1日，根据《欧盟条约》通过的一切行为将停止适用。[24]但是，英国确认它会参与在之前的三大支柱下通过的约29项法律文书（选择加入）。[25]
欧盟和第三方的国际协议
欧盟（以及以前的欧洲共同体）已根据国际法签订（或加入）了若干协议。在刑事法领域，欧盟是少数多边公约的缔约国，例如2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其《打击贩卖人口，特别是妇女和儿童的议定书》。[26]欧盟还采取了更多举措来缔结一系列关于伙伴关系和合作的协定，[27]合作与稳定协定，[28]欧洲—地中海协定，[29]以及关于贸易、经济伙伴关系和发展的协定。[30]此外，已经缔结了一些关于制作精神药物化学品的双边协定。[31]
这些协议同刑事法的相关性视条约而不同。其中一些包括促进刑事司法合作的规定，而另一些包括要求将某些行为划定为犯罪的义务，以打击腐败并帮助非成员国发展执法公正。
迄今为止，欧盟仅关于刑事法而进行谈判的条约很少。现有的例子包括与美国有关引渡和司法协助的条约。《欧盟运行条约》第216条第1款授权欧盟与一个或多个第三国签订协议：
条约如此规定的地方，或者为了在欧盟的政策框架内达成条约中提及的目标之一，或者在具有法律约束力的联盟法案中规定需要，或者可能影响共同规则或改变其范围而需要达成协议的地方。
欧盟缔结的这些条约有什么影响？《欧盟运行条约》第216条第2款规定，此类协议对机构及其成员国均具有约束力。[32]这些国际协议优先于欧盟的法律文书。[33]欧洲法院认为（就共同体与第三国之间的自由贸易协定而言），该协议构成了欧盟法律秩序的组成部分：
由于共同体与非成员国缔结的协议中的这些条款而对共同体内部带来的影响，需要在考虑有关条款的国际法来源的情况下确定。[34]
欧盟进行公约的缔结带来了各种问题。如果欧盟不具备缔约能力，欧盟如何才能让自己履行义务或将某行为定为犯罪？《欧盟运行条约》第216条如何与第82条和第83条有关？最后一个问题是个人是否有权直接依赖这些国际协议的规定。欧洲法院认为：“必须指出的是，根据欧洲法院的判例法，它们作为欧盟法律秩序的一部分是不充分的。这些条款在其内容方面也必须显得无条件且足够精确，其性质和广泛的逻辑不能排除依据它们进行主张。如果所依据的条款包含明确和准确的义务，在实施或效果方面不会受到任何后续措施的约束，则符合第一个条件。”（引用略）[35]
2.3 欧盟法律文书的选择
欧盟法律文书数量的减少以及欧盟在每个政策领域立法时应采取的具体法律文书的指引使得法律文书的选择更为清晰。因此，人们希望是否使用适当法律文书问题的讨论已成为历史。在早些时候，委员会和理事会曾就应通过指令还是框架决定来管理某些政策领域的问题进行争论。[36]
《欧盟条约》（《里斯本条约》生效前的版本）没有规定每个领域中恰当的立法种类。第三支柱立法使理事会享有一定程度的自由。欧洲法院认为，《欧盟条约（前里斯本条约）》第34条第2款或第六章的任何其他规定都不能区分在刑事合作领域基于主题事项可采取的法律文书类型。[37]没有确切的标准来确定立法是否应以何种形式进行。《欧盟条约（前里斯本条约）》第34条第2款并未在不同的法律文书之间确定任何优先顺序。欧洲法院在Advocaten voor de Wereld案例（由比利时Arbitragehof提交）中承认，欧洲逮捕令同样可以作为公约通过，而不是作为框架决定。[38]
在刑事法领域，欧盟从法律文书开始，只有所有成员国批准，该文书（“公约”）才能生效。这实际上意味着欧盟必须等待最慢的成员国在文书生效之前批准。[39]后来实行了滚动批准制度，文书将通过该制度对已经批准该文书的成员国生效。[40]通过选择一种不再需要批准的法律文书来实现了最后一步：框架决定。由于通过框架决定的可能性已成为现实，欧盟不再签署新的公约。自2000年以来，重点转移为对框架决定的实施。
然而，框架决定也没有解决所有困难。一个框架决定要求转化为国内法律，因此问题仅转移为成员国是否已经（及时）实施。从这个意义上讲，与框架决定相关的法律问题及其答案与关于指令的问题日益相似。
2.4 可变几何：法律应用的参差
原则上，所有欧洲立法均不加区分地适用于整个联盟。[41]然而，也有一些例外，这在刑法领域特别重要。[42]英国和爱尔兰在自由、安全和公正的领域获得特殊地位，[43]并且不参与采取这方面的措施。[44]然而，相关议定书第3条允许两国选择加入并参与具体的拟议措施。[45]
《丹麦地位议定书》对丹麦也有不同的规定。[46]丹麦可以决定执行理事会关于申根公约（《第22号议定书》第4条）通过的措施。如果它决定这样做，这项措施将根据国际法在丹麦与受该措施约束的其他成员国之间建立义务。此外，丹麦可随时通知其他成员国，它希望适用不同于联合王国和爱尔兰的选择加入事项（《第22号议定书》第8条）的约束。[47]这实际上会导致相当复杂的情况。[48]
虽然《欧盟条约》第6条第1款认为2000年12月7日《欧盟基本权利宪章》具有与条约相同的法律价值，但条约所附的第30号议定书规定宪章不适用于波兰和联合王国。[49]此外，波兰宣布，宪章绝不会以任何方式影响成员国在公共道德、家庭法、保护人的尊严和尊重人的身心健康方面立法的权利。[50]捷克共和国在《里斯本条约》中附有一项宣言，宣布宪章是针对欧盟机构和组织的，但当成员国在实施欧盟法时也受宪章约束。[51]
在1999年将申根法律体系纳入欧盟框架时，理事会作出了两项决定。一个定义了申根法律体系；[52]另一个决定确定了申根法律体系每一项单独条款的法律依据。[53]虽然大多数成员国是申根公约的缔约国，但有些成员国只接受了这部法律的一部分。如前所述，爱尔兰、英国和丹麦获得特殊地位。[54]根据《里斯本条约》，这一特殊立场一直保持并进一步得到加强（有些学者会说，更糟）。[55]联合王国和爱尔兰不参加的规定，其他成员国可以在欧盟框架中进一步发展。联合王国可以要求参加申根法律文书的一些规定。[56]英国可能不参与具体措施的选择，但必须首先接受该措施所依据的申根法律文书。[57]因此，英国可能不会参与通过以申根法律文书为基础的新的法律文书。[58]在欧盟框架之外，一些成员国于2005年5月27日通过了“普鲁姆条约”，以加强跨境合作，特别是在打击恐怖主义、跨境犯罪和非法移民方面。[59]
此外，《实施申根协定公约》[60]和《欧洲联盟成员国间刑事司法互助公约》已允许两个非成员国——挪威和冰岛作为缔约方。[61]虽然根据国际法挪威和冰岛能够加入这些文书十分勉强，而且考虑到与这两个国家商定的具体的移交在押犯人的程序，情况更是如此。[62]
候选成员国必须在加入时接受条约和完全接受次级联盟立法。它们不能不受个别法律文书的约束。总体而言，候选成员国非常渴望实施，但在成为正式成员国之后这个态度很快就会消失。通过加入欧盟的测试的可能性大大促进了实施，甚至比加入后的履行义务效果更好。[63]
加强合作
条约允许加强合作，但须符合特定条件（《欧盟条约》第20条和《欧盟运行条约》第326—334条）。这使得一小部分成员国有可能处理与它们特别有关的问题，但不处理其他成员国的问题，并且发展与志同道合的国家之间的合作形式，而其他国家对这样的合作形式不能接受。加强合作的目的是促进欧盟的目标实现、保护欧盟的利益，并加强其一体化进程。《欧盟运行条约》第329—331条规定了加强合作的程序。当增强的合作设立时，它也将对尚未参加的其他成员国开放。虽然成员国可以在随后的阶段加入增强的合作机制，但它们只能全盘接受或全部不接受，并且不能再次重新进行谈判。
条约规定了与刑事法有关的所有领域加强合作的机制。这在《欧盟运行条约》第82条和第83条中都有设想，并可能与成员国之间的实体刑法、刑事诉讼程序和国际合作有关。此外，欧洲公共检察官办公室可以通过加强合作来建立（《欧盟运行条约》第86条）。同样，可以根据这一机制进行警察合作措施（《欧盟运行条约》第87条）。欧洲刑警组织不涉及加强合作（《欧盟运行条约》第88条）。
此外，相比于之前存在的更密切的合作，《欧盟条约》第20条第2款包含新要素。授权加强合作的决定只能“作为最后的手段，当它确定这种合作的目标不能通过欧盟在合理时间内达到”。
第20条第4款规定，强化合作框架内通过的法律文件只对参加的成员国有约束力。它进一步指出，加强合作的法律文书不应被视为候选国加入必须接受的法律文书的一部分。这一点的重要性在于成员国不参与强化合作的利益。候选国不需要接受强化合作的法律文书的事实不会改变决策的平衡。然而，一个旧成员国将很难长期避免参与加强合作。第20条第4款还提出了欧洲法院对这种破坏联盟法适用统一性的规定赋予多少分量的问题。
如上所述，成员国可能会或可能不会接受某些立法会导致相当混乱的情况。在Kretzinger案中，《关于欧洲逮捕令框架决定2002/584》是否可能影响到CISA第54条中“一罪不二审”原则的问题出现了。[64]尽管欧洲法院根据这两项文书的独特含义指出，其不会产生这样的影响，但它提出了一个更有趣的问题。对所有成员国都有约束力的法律文书会对那些仅对数量有限的成员国具有约束力的法律文书产生什么影响？（反之亦然）？法律顾问Sharpston简要在她的意见中介绍了这个问题：
因此，从框架决定本身可以清楚地看到，欧洲逮捕令的实际问题，不论它将来可能发布的可能性，对于一事不再理原则并无任何影响。相反，正如第3条第2款所表明的那样，“一罪不二审”的原则限制着根据框架决定颁布的欧洲逮捕令是否能被使用。（……）同奥地利在其意见中指出的一样，《申根协定》的缔约方与受框架决定约束的各方不同，这一事实进一步证明了这一结论。如果《执行申根协定条约》第54条中一罪不二审原则的适用取决于框架决定的规定，其结果将是法律上的不确定性。[65]
如果会发生什么，各种不同的应用制度会增加这些问题。不可避免地，在加强合作机制下通过的法律文书，申根法律文书的延续和英国、爱尔兰、丹麦和波兰的选择退出机制也将与更根本的联盟法的规则和原则有关。欧洲法院必须高度重视确保统一解释联盟法的任务。加强合作机制下的指令的效果不同于适用于所有成员国的指令的效果。因此，适用于数量有限的成员国的法律文书中的规范，也很可能会影响适用于所有成员国的法律文书所体现的规范。