第三章 商标

一、可注册为商标的客体

CPTPP要求缔约方不得将标记在视觉上可感知作为允许商标注册的条件，同时鼓励缔约方要尽最大努力允许气味商标的注册。由此，CPTPP鼓励成员国将声音、气味纳入构成商标的组合范围，进一步扩大了可注册商标的范围，有利于减少拒绝商标申请的理由，在一定程度上增加了商标申请的成功率，丰富了商标的种类，为申请人申请注册商标提供多样化的选择。

（一）商标注册条件

商标是一种商业标志，其功能包括标示商品或者服务来源，保证产品质量，便于广告宣传，彰显产品个性。商标一般由文字、字母、图形、数字、三维标志、颜色、声音或以上要素的组合构成，附着于商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品上。[1]商标的价值是将特定的符号与特定的商品联系起来，消费者基于对特定商品品质的认可，通过特定符号，选择出带有该特定符号的特定商品，从而购买到心理预期的商品，也使得该特定商品的市场主体能够获利。[2]

但是，在TRIPs缔结之前，国际上还没有关于商标的定义。TRIPs第15条对商标的可保护客体进行了广泛的规定：对于构成商标的标记或者标记的组合而言，只要其能达到区分开不同企业的货物或服务就可以构成商标。另外，如果这些标记本身并不具有固有的区分有关商品或服务的特征，那么各成员也可依据这些标记在使用后能具有区分性而做出是否予以注册的决定。各成员可要求，作为注册的一个条件，这些标记应是在视觉上可以感觉到的。该条第1款通过列举的方式从正面规定了可以注册成为商标的客体，从该条可以看出，TRIPs允许成员国将“标记应系视觉上可感知”作为注册条件，从这一点来看，CPTPP条款规定“不得仅仅因为该标记是由声音构成从而拒绝该商标注册”，并鼓励成员国尽最大努力保护气味商标，这其实进一步要求成员国不得将“视觉上可感知”作为允许注册的条件，通过将声音和气味纳入注册商标的范围，拓展了商标权的客体。

（二）我国关于商标权客体的规定

我国《商标法》在第8条对商标权的客体做出了规定，它以列举的形式规定了能够构成商标的基本要素是文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等要素及要素之间的组合。对于声音商标的规定是在2013年《商标法》第三次修改案中提出的。由此可以看出，我国商标法在是否要求“可视性”方面与CPTPP条款一致。但我国现行的商标法并未对气味商标做出规定。商标法之所以先吸收声音可以作为商标注册的标志，而对气味商标持反对意见，想必是因为以下几个因素：第一，在申请注册商标时，声音商标更易固定，更易提交书面申请材料。声音可以通过五线谱的形式进行描述，但是对于气味商标提交的样本可能会因为存放时间和每个人对于气味的敏感度等因素的不同而有所区别，这就给后期的比对工作带来一定的困难。第二，气味商标由于其没有固定的形状，且在不同环境下气味会随着环境的温度和湿度等因素发生变化。试想，申请人在北京申请了一项气味商标，但是该气味在上海却跟北京的味道明显不一致，这种情况下，该如何限定权利界限？但是也有学者提出，随着科学技术的迅速发展，商业创意层出不穷，让更多元素加入商标构成要素的范围，这既符合商标使用的实际需要，也反映了国际商标领域的发展趋势。[3]进入21世纪，我国知识产权立法已经摆脱了被动移植的局面，从调整型适用进入主动性安排阶段。[4]声音商标的出现正是我国立法转变的说明，进而有学者对于气味能成为注册商标持积极态度。

（三）商标申请图样的有关规定

对于商标权而言，商标图样则是固定商标权本身特性和确定商标指示商品或服务的依据。[5]因此，CPTPP在对商标权客体进行规定后也指出缔约方可要求对商标进行简要的说明，或图示或同时要求二者。与CPTPP要求缔约方“可以”对商标进行简要说明不同，欧盟商标法则对商标注册时提出必须能够通过图样的方式对商标进行描述。正是因为欧盟商标法这一严格的要求，使得在Ralf Sieckmann案中，申请人以化学分子式C6H5-CH=CHCOOCH3表示一种气味，申请将该气味注册使用在化学、农业、科学的广告和教育等服务领域。作为辅助，申请人同时提交了针对该气味的文字描述——“略带有淡淡肉桂香味的水果脂气味”和气味样本。[6]最终正是因为该表述不符合通过图样的方式而惨遭驳回。从这一点也可以看出CPTPP在申请注册程序上相对放宽要求，也可以看出CPTPP是鼓励成员国将声音、气味等标志作为可注册商标的标志的。

CPTPP条文：

第18.18条：可注册为商标的标记类型

缔约方不得将标记应为视觉上可感知作为注册的条件，也不得仅仅因标记由声音构成而拒绝商标注册。此外，缔约方应尽最大努力允许注册气味商标。缔约方可要求对商标进行简要的说明，或图示或同时要求二者。

[1] 吴汉东主编：《知识产权法学（第五版）》，北京大学出版社2011年版，第229页。

[2] 郑其斌：《商标权的本质》，人民法院出版社2009年版，第4页。

[3] 宋锡祥：《TPP关于商标权的最新规制及其对中国的影响》，载《东方法学》2015年第4期。

[4] 吴汉东：《中国知识产权法制30年的9个问题》，北京大学出版社2009年版，第92页。

[5] 吴民许：《试论知识产权权利边界的确定方法》，载《科技与法律》2009年第3期。

[6] 杨倩：《我国气味商标法律制度构建研究》，2016年青岛大学民商法学专业硕士学位论文。