五、权利之“兴”的方式

任何权利诉求，要在一个国家或者社会中真正成为法律意义上的“新兴”权利，理所当然地必须首先在伦理道德的意义上、在人之常情的生活意义上，能够确认自身的正当性与可欲性，同时还必须在现实社会的包括政治、经济、文化、社会等各个侧面的预期社会效果上保持其正向的积极意义，展现其合理性与实践可行性。但如果仅限于此，则肯定是远远不够的。除此之外，还有一个非常关键且具有决定意义的环节，就是对于这种权利诉求的“法律”肯定与确认。也就是我们所说的作为“新兴”权利之“兴”的方式与途径，而这又大致包括如下几个方面：

第一，通过立法进行法律权利的“创制”与“设定”，从而产生“新兴”权利。权利诉求在获得社会的高度认同并且不具有政治有害性的时候，这种诉求将通过立法意愿的表达，由国家立法机构通过相应的立法程序，在相关的法律文本中通过具体的法律条文所表征的正式法律规范把这种权利诉求确认并固定下来，从而成为明确而肯定的法律权利。在一般情况下，这是任何“新兴”权利产生的常规方式和途径，在当代中国，这也是“新兴”权利得以产生的主导性的方式和途径。比如，我国相关法律所规定的公民住宅用地使用权的自动续期权，就是通过这种方式产生的。

第二，通过立法进行法律权利的“确认”与“转化”，从而产生“新兴”权利。这种方式所适用的主要情况，基本上是在我国确实存在相应的权利诉求，但这种权利意识的萌动却是在对世界上其他国家的相关法律及其权利的了解和认识的基础上，同时也是在对一些国际性组织和机构制定的国际性法律文件所载明的相关权利的了解和认识的基础上，根据我国法律的规定，用立法的形式将其转化为我国的国内法律规定，从而形成在我国属于“新兴”权利的法律权利。另外，“新兴”权利的这种产生方式和途径还适用于另外一种情况，那就是通过正式的立法在相应的法律文本的具体条文中，把包括习惯权利在内的各种有使之成为法律权利的强烈社会需求的那些非法律权利，转化为正式法律文本明确规定的法律权利，从而成为“新兴”权利。在这里，我们应该特别注意郭道晖教授所提出的意见：“习惯权利成为法定权利，一般须具备以下条件：(1)相当长时期以来确实得到人们公认与信守的事实；(2)其内容有比较明确的规范性；(3)现行法律尚没有该项权利的规定；(4)不与现行法律的基本原则和已有的法定权利相抵触；(5)须经国家立法机关认可并纳入法律。”注24

第三，通过司法实践中的“合法性”司法解释对相关法律规定的权利内涵的挖掘与权利主体的延展或限缩，从而产生“新兴”权利。这在当代中国是“新兴”权利产生的又一个非常重要的方式和途径。对于我国这样的一个法治相对不发达的国家来说，一个不可否认的客观现实就是，我国的现实法律在质量上确实存在很多不完备与不完善之处，因此，司法实践在具体法律适用方面经常面临着很多困境和难题；同时，从总体上看，我国的司法官员，在法律素养、社会素养、政治素养、文化素养等方面，以及作为司法官员应具备的相应的法律技能方面，彼此的差别和差距也都比较大，在这种情况下，仅仅依靠司法官员本身很难做到法律适用的统一从而保障法制的统一。从当代中国的这种法制现实出发，考虑到我国具体的现实国情，出于解决具体的类型化法律案件的实际需要，我国自20世纪80年代(具体来说就是1980年)以来就确立了我国司法实践中一个非常重要的制度安排，那就是包括最高人民法院和最高人民检察院在内的我国最高司法机关以及司法监督机关享有就司法实践中具体应用法律的问题进行司法解释的权力，这种司法解释对我国整个司法机关的司法实践具有重要意义——正式的说法是，司法解释对司法实践具有指导和参照意义，但在实质上，这种司法解释与相关的法律及其具体规定在司法实践中具有几乎同样甚至更为重要的意义——尽管我国的司法判决只能引用法律条文而不能直接引用司法解释的规定。这种情况在我国不仅至今没有改变，而且在相当长的时期之内也不可能或者说也不能加以改变。在我国大量的司法解释尤其是民商事法律的司法解释中，我国最高司法机关就独立地创设、恰当地修正、严格地确认了不少对于法律的明确规定而言完全属于“新兴”权利的法律权利。比如，我国相关法律实践所确认的死者名誉权保护(通过对生者名誉权的保护而保护死者的人格利益)，对胎儿继承权的保护，以及进一步的比如妈妈在怀孕期间受到击打等伤害而致使胎儿在出生时就明显地表现出受到了伤害，比如残疾，从而使之享有的胎儿的损害赔偿请求权等等，就属于这种情形。

第四，通过日常生活中的合情、合理、合法的权利推定，从而产生“新兴”权利。在任何社会的任何时候，无论是在理论上还是在实践中，通过权利推定而确认某种权利或者某些权利的正当性与合法性，可以说都是常规性的权利发展路径。在我国，权利推定也是权利发展的一个非常重要的方式和途径，这其中当然地包含着“新兴”权利的合乎逻辑地产生。一般说来，作为“新兴”权利的产生方式和途径，权利推定必须首先满足“合情”要求——符合所属国家社会的日常生活的人之常情，符合生活的内在逻辑；其次要满足“合理”要求——符合社会的日常生活的人际交往与社会合作的常理；最后要满足“合法”要求——浅层次上，这种权利要符合既定的和现行的有效法律的具体而明确的规定，深层次上要符合现代法治及其所内在地要求的现代法律的基本精神和原则。符合上述三个条件的权利推定，不仅保证了推定出来的权利符合一般伦理正当性的非法律权利的社会可接受性，而且也保证了其法律终极意义的合法性与现实意义的合理性，这样推定出来的权利不仅具有相当的社会认同而且具有完全的法律认同，可以直接运用于法律实践。郭道晖教授就曾专门著文论及权利推定问题。他说，事实上，“权利在法律文件尚未草拟、制定之前，就已经以一种潜在的原始权利的形式存在于社会生活中。这种潜在的原始权利或人权不可能为法律所穷尽；各种利益事实也无必要都转化为法律上的权利。然而，除了那些不符合统治阶级的利益而不予转化、受经济文化条件所限不能转化，以及为社会习惯所公认和普遍遵守而不必转化者外，的确还存在着某些应予转化而为法律所‘漏列的权利’，或未能预测到而一时未转化的‘新生权利’，或虽未经法律明示，而实已逻辑地包含于明示权利之中的‘固有权利’，或为法律所保留的‘剩余权利’、‘空白权利’以及种种‘习惯权利’等等。对这些应有权利，有必要和可能从立法上与适用法律上予以确认，或通过法律予以认可。这种从既有权利事实出发，对应有权利所进行的确认或认可，就是权利推定”注25。他具体列举了主要的几种权利推定的方式，这就是，(1)“由权利推定权利”，这是“推定应有权利的最一般的形式，是由某一个或某些法定的明示权利，作为基础权利或前提权利，推演出其他有关的默示权利。这有如下几种情形：一是由基本权利推定出派生权利。(由公民的选举权可以推定出提名权、投票权、委托投票权、监督权、罢免权、补选权)……二是由多种权利推定一种权利。(由我国宪法第2条管理权、第3条监督权、第34条选举权、第41条批评建议权，推定出知情权或了解权。)三是由剩余或空白权利中推定应有权利。所谓‘剩余权利’，是指宪法和法律除具体明列某些权利外，还概括地规定人民可以保留其他未列出的应有权利……这种剩余权利，为权利推定留下了广阔的余地，即凡是宪法未明文规定而又属人民应有且能有的权利，都可视为剩余权利予以推定出来。所谓‘空白权利’，即宪法和法律未能一一列举，而以‘等’‘其他’等词语概括之”。(2)“由义务推定权利”，即“客观上存在的利益事实所以要转化为法律上的权利，在于法律可以通过设立相应的义务来保障这种利益的享有和不受侵犯。因此，立法者常常不是通过直接设定权利，而是通过设定义务来默示它所要保障的权利的存在”。(3)“依宪法、法律的基本原则、精神推定权利。”(4)“依‘法不禁止即自由’原则推定权利。”(5)“对习惯权利合法性的推定。”此外，郭道晖教授还提出了进行权利推定必须坚持的几个原则，即“必须有法律根据”、“必须是应有且能有的权利”、“必须依一定的法律程序”、“推定必须宽严适度”注26。

权利推定作为“新兴”权利得以产生的方式和途径，在当代中国一般说来，主要还是在具体的法律实践中出现的，即首先是具体案件的当事人及其律师，就当前法律意义上的案件事实所涉及的当事人的权利提出权利主张和权利要求，并从理论和实践两个层面进行充分的论证与说明，而一旦这种论证和说明得到法庭的采纳，就表明这种推定的权利得到了法庭的认同并被认可为合法；而一旦这种推定的权利得到社会的普遍而广泛的认同，并在日常生活与具体的司法实践中得到社会与法律的支持，那么，这种推定出来的权利当然地就成为了一种“新兴”权利。