第二节 信托制度的起源

信托，是指委托人基于对受托人的信任而将自己的财产权进行转让或其他处分，使受托人为了受益人的利益或特定的目的而对此财产权进行管理和处分。现代的信托(Trust)制度是由中世纪英国法上的用益(Use)发展而来的，英国国王亨利八世于1535年颁布的《用益法》(the Statute of Uses)在客观上促成了用益(Use)向信托的转化，即，“此时，可强制执行的用益权开始被称为信托”注23。

但是在此之前，英国法上的信托制度究竟是由罗马法发展而来，还是从日耳曼法发展而来，还是属于英国法上自身特有的制度，在学界一直存在着争议。因此，对于信托的起源，在学说上“得区分为罗马法起源说、日耳曼共同起源说及英国固有法说等三种”注24。

罗马法起源说认为信托乃是由罗马法上的信托遗赠(fideicommissum)发轫而来，即“现代信托制度概渊源于罗马法，而罗马法上的信托又源于继承”注25。史尚宽先生认为，“英国之Trust，发源于中世纪之Use。Use一词，谓源于罗马法之Usus，Ususfruetus，或Fideicommissum”注26。周枏先生亦曾言：“现代的信托制度即渊源于罗马法。”注27

日耳曼法起源说则认为信托乃是源自5世纪的《萨利克法典》(Lex Salica)上的受托人(salmannus)制度，学者霍姆斯(Oliver W.Holmes)乃是此种观点的倡导者。他认为受托人(salmannus)制度“在英国成为了广为人知的用益受封人(feoffee to uses)”注28。

英国固有法说认为现代的信托制度是在英国本土上发展起来的，而非来源于罗马法或日耳曼法上的既有制度，即“从现代信托制度的形成上来追溯的话，更为接近的仍是英国的固有法说，即英国起源说”注29。梅兰特曾言：“我们几乎从不需要说，我们英国法上的用益不是来自罗马法的‘人役权(personal servitude)’注30；因为它们之间毫无相似之处。我也不能相信罗马法上的信托遗赠与英国法上的用益的发展有什么关系。”注31

事实上，在日耳曼法上，“受托人制度仅仅是作为一种纯粹的托付关系而加以运用，从未得到实体法上的承认和执行”注32。而且，日耳曼法上的受托人(salmannus)的法律结构只是一种附条件的所有权移转，主要是运用于遗嘱的执行上，即“是以遗嘱执行人于遗嘱人死后，先一度取得其遗产之所有权与占有(Gewere)，然后始依遗嘱之趣旨处分之”注33。所以不少学者认为，与其将受托人(salmannus)制度解释为信托制度的起源，不如将其解释为遗嘱执行人的起源更为准确。注34而罗马法上的信托遗赠(fideicommissum)与现代信托制度确实存在一定的相似之处，因此笔者将分别简要分析罗马法上的信托遗赠和英国法上的用益(Use)制度，以求辨明二者关系。

一、罗马法上的信托遗赠(fideicommissum)

罗马法上的fiducia一词，被后人译为“信托”，根据《元照英美法词典》的解释，拉丁文fiducia即罗马法上的信托，是“抵押(mortgage)和质押(pledge)的一种早期形式，指财产所有权和占有权以正式的买卖方式——如要式买卖(mancipatio)——移转给债权人，同时附有明示或默示的协议，规定当债务及时得到清偿时，债权人应将财产以相同的买卖方式返还；如债务人违约，则该项财产将不附带任何赎回权，完全归于债权人”注35。但是当我们查阅罗马法的内容时，几乎见不到fiducia的踪迹，因为其并未被收入《民法大全》注36之内，只能散见于罗马法学者的论述之中。虽然在罗马法历史上存在过市民法上的信托制度(fiducia)，但其与抵押、质押、使用借贷等制度相比，功能相似而程序更为复杂，即“信托与质权、使用借贷或寄托三者，虽然都需经一定的方式为之，但信托的要式更为麻烦，以致市民法上的信托无人愿意采用，并以质权、使用借贷或寄托契约取代……罗马法上的信托虽然消失，但其目的已可以用其他制度取代”注37。因此，罗马法上的信托最终未被纳入《民法大全》之中，导致人们对此制度的陌生。后世学者谈论罗马法上的信托，主要指的是《民法大全》中的信托遗赠制度。

罗马法上的信托遗赠(fideicommissum)也称为信托赠与、遗产信托，最初是由生活在罗马的异邦人在解决其遗产继承问题时发明的巧妙方法。因为在罗马法上，只有作为罗马市民的自由民才能作为继承人取得遗产，除此之外的其他人则不具有成为继承人的资格，如异邦人和人格减等者。同样地，罗马法对于受遗赠人的资格也有着严格的限制。“市民法关于遗嘱的规定十分苛刻，不仅方式极为严格，手续也很麻烦，遗嘱人须有遗嘱能力，继承人和受遗赠人则须有接受能力。从奥古斯都到君士坦丁一世的很长一段时间里，法律对未婚和已婚女子的遗产接受能力又加以限制。”注38因此，为了规避对于受遗赠人资格的限制，“发展起来这样一种做法：要求被有效指定的继承人或者受遗赠人将其所接受的财产之全部或者某一部分交给遗嘱人列举的受益人。这样的要求没有法律上的效力：此类委托的履行取决于继承人和受遗赠人的忠诚”注39。此种做法就是信托遗嘱，它原本并没有得到法律的允许，但是奥古斯都(Augustus)通过指定国库代诉人(advocatus fisci)的方式代遗赠人对受遗赠人违反信托的行为提起诉讼，使这一制度得到了司法上的保障，从而具有了一定程度的合法性。因此，“无疑正是奥古斯都开启了信托的历史。他创造的这种司法裁判权带来了深刻的变革”注40。由于“这一制度非常符合当时的社会意识”注41。后来，“克洛地乌斯帝时设置了‘信托大法官’(praetor fidecommissarius)二人，专司信托纠纷。君士坦丁一世规定，信托应有证人作证，优帝一世明定信托须于五个证人前为之，始生效力”注42。

甚至，还不能仅仅把信托遗赠看作是实现某些财产遗赠的方法，而要认识到其“核心其实是关于财产的移转”注43。在信托遗赠中，被继承人可以设定其遗产移转的对象、时间和条件，由此，“罗马人就有可能藉此实现人类的下列共同愿望：把他的财产‘拴住’，使它在脱离第一个接受者之手以后继续受到控制，甚至永远受到控制”注44。信托遗赠在罗马法上以不同的形式存在了长达六个世纪的时间，成为罗马法上关于继承的一种重要方式。但是，后来罗马法对于遗赠的行使设置了更多的限制，而且这些限制“也一并扩大适用于遗赠附书和遗产信托……在哈德良时代，异邦人和某些身份不确定的人被排除在外，至于接受遗产信托的能力，似乎只有尤尼亚拉丁人才只能通过遗产信托而不能通过遗赠接受财物”注45。这样导致信托遗赠的适用范围越来越小，使得遗赠与信托遗赠这两种原本不同的制度的区别也越来越小。后来，优帝一世废除了二者仅存的一些差别，将这两种制度合并为一体，从而信托遗赠便在罗马法上逐渐消逝。

二、英国的用益(Use)制度

从词源上讲，英国的用益一词，并不是来源于拉丁文Usus注46，而是来自拉丁文Opus注47，后者在公元1400年以前的古法语中变成了Os 或Oes注48。但是Usus和Opus这两个词在有一段时间里被用混了，为了某人利益的财产移转这一现象在土地文件中被不加区别地使用ad Opus和ad Usum来表示。注49

英国最早的居民是公元前3000年左右从欧洲大陆迁徙到大不列颠岛东南部并定居下来的伊比利亚人。公元前700年以后,克尔特人开始从欧洲西部不断移居到不列颠群岛。公元元年前后，罗马恺撒大帝数次试图攻占不列颠未果，到公元43年，罗马皇帝克劳狄一世终于率军攻陷不列颠，使之成为罗马帝国的行省。三百多年之后，罗马帝国开始走向衰败，并于407年从不列颠撤军，结束了对不列颠的统治。此时，欧洲一些日耳曼部落的盎格鲁—萨克逊人和朱特人从5世纪中叶起开始陆续侵入不列颠，并于827年建立了统一的英格兰王国。由这段历史可以看出，“英国早期法律的主体是盎格鲁—萨克逊人在征服不列颠人时期从日耳曼带来的，它是根据日耳曼人的习惯形成的”注50。到了1066年，法国诺曼底公爵威廉率军攻陷了英国，并加冕为英王威廉一世，诺曼王朝由此建立。诺曼王朝的建立标志着英国法律史的开端，虽然在此之前英国本土存在一些习惯法，“威廉一世在1066年并没有立即废除这些传统的法律，也没有在英国法中实现任何突变，但后来，诺曼诸王及其官吏对司法影响极大，从而我们可以大胆地对早期法律的任何影响不予考虑”注51。因为自此之后，英国发展起了独具特色的普通法，“普通法是大征服(诺曼征服)的产物，是入侵的法国人(诺曼底人)的法律与英格兰本地的盎格鲁—萨克逊人的固有法律(习惯法和成文法)相融合而成的法律”注52。当14世纪英国普通法的发展趋于僵化和停滞时，法官们还逐渐发展起了一个衡平法的体系。正是在这样的历史背景下，从13世纪开始，在英国逐渐产生了用益(Use)制度，其产生的主要原因有以下三方面：

第一，佃户无合法继承人时实现对永佃权的继承。

“在所有考虑到的情形中，遗赠关系最可能是用益权的起源。”注53中世纪的英国，国王把土地赏赐给效忠他的属下，这些属下再将土地进行分封或者租赁给农民进行长期耕作，佃户们对领主的土地享有永佃权。“在11世纪最后40年诺曼和英格兰的特许状不仅开始使用‘永佃’这一词语来描述一个实际的地产，也开始使用短语‘以永佃形式’对一种特定的土地占有形式进行分类。”注54佃户们虽然不能将这种占有土地的权利进行转让，但是对其所占有的领主的土地可以进行继承。当然，佃农们在使用领主的土地进行耕作以供养自己的家人的，也要对领主承担沉重的封建徭役，因为“使用这种土地需对领主担负劳役和租税(通常以实物缴纳)”注55。而且，佃户的成年继承人在继承土地时，还需要缴纳继承金。

然而，由于中世纪英国在继承上实行长子继承制，因而在佃户没有合法的继承人时，其所享有的对土地的权利便面临着危机：“如果有人在死亡时没有任何继承人——例如，没有儿子或女儿，也没有任何毫无疑义地可以作为其继承人的最亲近且合适的人——永佃地产的领主可依习惯将该地产作为无主继承的财产收回，不管领主是国王本人还是任何其他人。”注56因为没有合法继承人的土地就会成为无主财产而由领主取得永久控制权，佃户们无法向非长子的子女、未成年的子女或者非婚生的子女提供可靠的财产作为生活来源。为了避免永佃权被收回，面临继承危机的佃户们在当时所能够采取的较好的措施便是“直接将土地授与一些朋友来掌管，在去世之前由他使用或受益，然后再根据他的指示将土地转移。如果愿意，他可以改变自己的指示，但如果他最后表达的愿望，是由他的朋友将该土地转移给他女儿，他们自然会照此办理”注57。这种措施有效地避免了领主通过长子继承制来剥夺无合法继承人的佃户的永佃权的危险，而且这种巧妙的安排只构成对法律的规避，而没有明显的违法，因此能够正式存在，并在日后得到衡平法的确认和支持。

第二，为了向教会赠与土地。

“中世纪早期绝大多数英国人都是虔诚的甚至是狂热的宗教信徒，教徒们信奉只有死前多作捐献，死后才能升入天堂的教义，往往愿意将自己的土地部分甚至全部捐献给教会等宗教团体，并逐渐成为一种习惯。”注58这样一来，宗教团体也成为了大片土地和大量房屋的拥有者。“例如圣特隆修道院就是一个大地产的领主，它的大地产散布在修道院的周围，但是它所拥有的附属地，在北方远达尼模威根近郊，在南方远达特里尔近郊……这是土地集中的结果。从教会方面说来，是由于广大施主不断的捐赠。”注59但是，由于宗教团体无须履行土地上所附属的各种租税、徭役，所以当土地向宗教团体集中时，领主们的利益便受到损害。因此，英国立法开始关注向宗教团体赠与土地的行为，“对土地让与的这种关注似乎主要是针对那些规避履行土地附随义务的行为；既然教堂永远也不会死亡，领主会失去其收取土地继承税的权利以及对未成年继承人的土地监护权，而且教堂与人结婚当然也是不可能之事。”注601279年，爱德华一世颁布了《永久产业管理法》(Statutes of Mortmain)注61，该法“通过禁止将土地转让给教会、修道院及其他法人团体(除非取得国王的特许状)的规定，保护了国王的封建权益”注62。人们想出了规避这一法律的办法，即不直接向教会捐赠土地，而是将土地捐给他人，但是约定该土地由教会使用和收益，这样就能达到让教会收益的目的而又不违反法律。同时，有些教会要求修士们保持清修而不能拥有财产，这也需要修士们既不“拥有”财产而又能利用财产。用益制度正好能够同时满足这两种要求。对此，梅特兰曾举例作出了详细的描述：

“在13世纪早期，天主教圣芳济修会(Franciscan)的修士们来到英国布道，他们的清修戒律不允许他们拥有任何财产。但修士们毕竟也是人，他们也需要哪怕是最简陋的容身之所。于是虔诚的信徒们向修士们奉献出了宽敞的房屋。但如何才能让修士们放心地拥有这些房屋？对此，信徒们采取了一个巧妙的方法，即信徒们‘为了修士们的使用’或‘为了修士们的居住’而将这些房屋移转给了当地市镇社区。这样，修士们就可以放心地长久拥有容身之地。同样地，信徒们为了圣芳济修会的利益还将大量的土地转让给了市镇。市镇当局成为了受托人。一种老旧的说法是，用益制度是由牧师或僧侣发明的。现在我们就知道了，最初在英国大规模使用用益制度的，既不是牧师，也不是僧侣，而是天主教圣芳济修会的修士。”注63

第三，战争时期对自己土地权利的保护。

英国在12、13世纪里参加了数次十字军东征战争注64，战争的残酷和结果的莫测使参加战争的人们担心自己的土地无人照顾管理而荒芜甚至被外人占有，或是担心一旦出现不测，自己的家人将失去生活的保障，因此事先便将自己的土地转让给可资信任的亲戚或朋友，请他们代为经营管理土地，或将土地的收益交给自己的家人以供生活使用。对此，海顿曾描述道：“当骑士们离开家园去参加十字军东征时，他将他在土地上的权利授予他的朋友，让他的朋友在他回来前，为了他自己、他的夫人和孩子对土地的使用而持有该土地。或者如果他战死国外，他的朋友应该为了骑士的长子而持有土地。”注651455年至1487年英国兰开斯特王朝(House of Lancaster)和约克王朝(House of York)的支持者之间为了英格兰王位而开始了长达三十年的玫瑰战争(Wars of the Roses)。“在这场势均力敌的内战中，双方对于各自敌对方的财产采取没收政策……为了避免自己的土地成为敌方的战利品，双方贵族纷纷借用‘Use’形式将土地技术性地转移给自己的亲朋好友。”注66因此，用益在战争期间是保护自己土地权利的一种有效方式，得到了广泛的使用。

正是由于上述三方面的原因，用益制度在英国产生并得到推广，在许多方面成为人们保护自己的土地和产业、自由行使权利的方法。但是，对于国王而言，臣民的这些规避法律的方法显然对己不利：既减少了自己征收土地赋税的来源，又减少了没收无人继承土地的机会，还壮大了教会的财力和势力。因此，“1535年，英王亨利八世(Henry Ⅷ)推动议会颁布了信托发展史上最重要的单一法案：《用益法》(the Statutes of Uses)”注67。该法案试图对当时民间盛行的用益制度进行改造甚至废除，用以增加税收、填补战争开支的需求。根据该法案的规定，一旦委托人为了受益人的利益而将财产权移转给受托人，则法律直接使受益人成为信托财产的所有权人，使之不得不承受所有权变动时所产生的赋税。由此，用益制度规避法律以减免赋税的功能就不复存在了，而且以遗嘱遗赠土地而达到照顾未成年子女的目的也无法实现了。该法案引起了人们的强烈不满，为了规避该法案的适用，人们想出了“双重用益”的制度设计，从而实现了这一目的。双重用益的制度是在原有用益的基础上再增加一次用益，即，原来的用益制度是：甲为了丙的利益而将财产转让给乙，由乙为了丙的利益而在名义上拥有该财产。现在《用益法》直接将丙视作该财产的所有权人。如果再增加一层用益，即“丙为了丁的利益而在名义上拥有该财产，丁才是真正的受益人”。那么要实现将丁作为真正受益人而免于被《用益法》发现而被认定为所有权人的话，只需要增加一个受托人乙和一个假的受益人(同时为真正的受托人)丙，就能够实现这一目的了。因为《用益法》的效力无法及于第二层用益，该双层用益的第二层用益被称为“Trust”，并得到了衡平法院的确认和保护。此外，《用益法》的适用范围也比较窄，仅限于自由保有地的用益制度，并不包括动产用益(Use declared on property other than freehold estates on land)、积极用益(Active uses)及用益之上的用益(A use upon a use)。在《用益法》颁布之前，在法官的意见和学者的论述中，经常是将用益和信托混用的，两者区分并不十分明确，即“Use之实行，在feoffor即让与人(委托人)与feoffee to uses即受让人(受托人)之间，必须有信任信赖之关系存在，故Use有时称为Trust”注68。但是由于《用益法》承认了一部分用益而否认了上述三种用益，因而为了加以区分，人们将《用益法》所承认的用益叫做用益，而将该法不承认的用益叫做信托。随着社会经济的变迁，恰恰是信托这种法律所不愿承认和执行的仅被衡平法院执行的财产处置方式，代替了法律所承认的用益和其他普通法上的土地权利，成为了家庭财产协议中运用最广泛的财产处分方式。“这一转变的根源——在17世纪、18世纪和19世纪里清晰可见——是人们所拥有财富的性质的根本改变。英国已经从土地作为私人财产的主体的农业社会转向了商业、工业和金融作为私人主要财富的社会。”注69到了1925年，英国在土地法方面进行了彻底的改革，颁布了《财产法》、《限制授予土地法》、《不动产管理法》、《土地登记法》等法案，并废除了《用益法》。从此，“所有的信托都可以《用益权法》颁行前设立‘Use’的方法予以设立，‘Use’和‘Trust’的区别遂不复存在而完全统一于‘Trust’的概念之中。现代信托制度得以最终确立”注70。回顾这段历史，有学者指出，“正是《用益法》所排除适用的用益类型成为了现代衡平法上的信托发展的起点”注71。

此外，在用益制度中，委托人基于对受托人的信任而将财产移转给受托人，一旦受托人不履行使受益人受益的义务，受益人的权益便面临着不能实现的风险。而中世纪的普通法由于不承认用益权的概念，所以在法律上并未对受托人课有履行信托义务的法律责任，从而容易引发受托人不履行信托义务的风险，并且在实践中产生了一些受益人无法得到救济的案件，有违于法律的公平和正义的理念。对此，法官们无法坐视不管，因此，法官们根据自己内心的良知和公平正义感来审理此类案件，“不受普通法救济的束缚，并且创设了自己的救济方式……我们已经看到，普通法并不承认信托中受益人的利益，由此允许合法的占有者自由处理财产，对他人的利益视若无睹。但是，衡平法可以强制执行受益人的利益”注72。

由此可见，英国人民对于不合理的法律的规避以及衡平法对受益人的保护，共同促成了用益制度的发展壮大。爱德华·柯克爵士曾形象地总结道：“用益制度有两个发明者，即恐惧和欺诈。恐惧是为了在动乱时期和内战时保护遗产不被没收；欺诈是为了规避到期债务、合法诉讼、监护、领主的土地复归权、教会的永久管业权等。”注73

三、两者的比较

由上述内容可知，罗马法上的信托遗赠与英国法上的用益确实存在着一定的相似之处，例如都涉及三方当事人，都是委托人为了某人的利益而将自己的财产托付给第三人。因此，“翻译拉丁语fideicommissum时，在英语甚至法律英语中所能找到的最理想的词只能是信托(trust)”注74。但是，两者的区别则是更深刻的，这也是对主张信托制度起源于罗马法观点的最有力的批判：首先，两者适用的范围不同。“英国的用益在其早期阶段极少是作为最后遗嘱的结果出现，但信托遗赠则是专属于遗嘱法的内容。”注75“在罗马法上信托只能作为死因行为而存在，它关注的主要不是对财产进行管理，而是将财产返还给他人。现代的信托和税法实质上是密不可分的，而在罗马法上，赋税方面的因素从来没有成为过设立信托的动机。”注76其次，受托人的地位和作用不同。罗马法上的信托遗赠制度与用益的另一个区别就是:被视为遗产真正所有权人的，是信托遗赠中的受遗赠人而不是中间人。注77遗赠物被视为是有待受遗赠人向受托人“追偿”的财产。注78也就是说，信托遗赠中受托人的地位不同于用益制度中受托人(trustee)的地位，“一方面，当遗产信托要求立即转让财产时，遗产信托受托人的地位只是形式上的和过渡性的；另一方面，当遗产信托设立了一定的沉淀期时，受托人则取得全部的受益人利益”注79。最后，概念用语不同。从概念用语上来看，“如果英国的用益就是信托遗赠的话，那么用益就应该被称做信托遗赠了，而事实却正如我们所看到的那样，用益是一个从ad opus 和ad usum之类的词语中逐步发展起来的概念”注80。正是这三方面令人无法忽视的巨大差别，使得英国的用益和罗马法上的信托遗赠成为两种完全不同的制度。“这些批评使得学者们得出结论：信托遗赠(fideicommissum)和用益(use)之间任何所谓的相似性都是只是表面上的。”注81

如前所述，罗马法上的信托(fiducia)由于其未能被纳入《民法大全》之中而早早消逝，罗马法上的信托遗赠(fideicommissum)又因优帝一世废除了其与遗赠仅存的一些差别并将这二者合为一体之后，也在罗马法上逐渐消逝了。“罗马法和委托遗赠之类的制度均不是信托概念的源泉。”注82可以说，信托遗赠在罗马法本身就不是一种具有强大生命力的制度，也更不可能成为后世蓬勃发展的信托制度的源头活水。即便是英国的用益制度曾经受到了罗马法上信托遗赠制度的某些启示，这一“受到罗马法影响的假设并不就是说衡平法接管了罗马法上信托遗嘱停下来的地方，并将之发展成为一种现代化的工具”注83。两者之间毕竟存在着巨大的鸿沟。在看待英国的信托是否产生于罗马法上的信托遗赠制度这一问题上，实际上还涉及了罗马法对英国法的影响这一较为宏大的话题，按照布莱克斯通的观点，罗马法对英国人确实有一定的影响，但是绝不可高估这种影响，因为英国法律上绝大多数制度并不是根据罗马法而来的，而是自我发展起来的。布莱克斯通在1758年10月25日出任牛津大学瓦伊纳讲座教授时曾谦虚而又自豪地讲道：

“当然，即使在英国本土，罗马法也并未被完全忽视。对罗马法的判决的略微了解即理所当然地被认为是一个绅士不小的成就……与此同时，罗马法及这些国家自己的国内法虽然建立在最坚实的基础之上且已为长久以来的经验所认可，但在我国却被所有的人忽视甚至完全不为他们所知(只除了真正应用它的法律界人士之外)，这不能不说是与我国值得称道的法律体系非常不和谐的一种现象。当然，我的本意绝非贬低对罗马法的研究，因为罗马法不仅仅是一种具有法律约束力的权威，同时也是成文理性的总集，没有人比我更确信它的法律条款是多么出色，它的判决又是多么公正；也没有人比我更明白，它对于学者、神职人员、政治家甚至是普通法学家来说是多么有用，又为他们增添了多少光彩。但我们不能对其崇拜过甚，以至于为了狄奥多西和査士丁尼而舍弃了我们的阿尔弗烈德和爱德华。我们也不能只遵循古罗马执政官的法令或罗马皇帝的诏书而无视我们古老的传统或议会的决议。除非我们宁愿生活在罗马和拜占庭君主的独裁统治之下(前者的得以实行正是依靠罗马和拜占庭帝国的鼎盛)，而不愿享受英国自由的宪法(后者正是因为适应这种宪法才得以流传下来)。”注84

因此，我们必须承认，现代信托制度是英国本土发展起来的独特制度，其发展和产生具有社会的必然性，是中世纪英国人民在前述三种不同处境下，为了实现按照自己的意愿处置财产的目的而能想出的唯一可行的办法。这一制度也成为英国衡平法的标志和英国法的骄傲，梅特兰曾言：“如果我们被问到在法理学领域什么是英国人所得到的最重要、最特别的成就，我认为我们所能给出的最佳答案就是世世代代英国人对信托观念的发展。”注85所以我们必须正视一个事实，那就是我们现在所看到的信托，是一种纯正的英国法的产物，而不是罗马法的遗产。因此大陆法系国家必须认真对待这一现实，才能在如何移植信托制度的问题上尽可能地谨慎和细致处理，以实现英美法系的信托制度与大陆法民法体系的融合；否则，如果想当然地以为信托就是罗马法上的制度，所以大陆法也存在信托这样的制度的话，就可能会导致英美法上的信托在大陆法系国家沦为委托的命运。有英国学者就曾敏锐地指出：“事实上在民法法系中不存在信托概念。信托与民法法系中的委托遗赠有类似之处，但毕竟有着天壤之别；后者实际上是一个完全不同的概念。”注86

另外一个值得探讨的问题，就是信托制度的诞生是否带有逃法、脱法的“原罪”。所谓脱法，是指当事人通过合法的方式来实现法律原本所禁止的目的的行为。在许多关于信托制度的介绍中，都讲到英国信托制度的产生，是人民逃避法律的结果，所以信托是“本身所具有的规避法律的消极作用”注87的制度。许多人认为信托制度的产生带有违法性，是为了逃避法律的，因此是不光彩的。而我们属于成文法国家，以立法为中心来带动法律的适用和遵守，成文化的立法具有较高的权威性，“有法必依”，逃避法律是可耻的甚至是违法的，如果认为信托制度诞生于对法律的逃避，那么便会导致人们对信托制度在内心深处的怀疑和不信任，唯恐此种制度引入中国之后同样会导致人们对法律的逃避，从而有害于社会主义法制建设。持这种观念的人们还不在少数，甚至有不少学者和立法机构的官员也有此种印象，因此这在一定程度上影响了信托制度在我国的发展。从前文对用益制度产生的原因分析来看，用益制度的产生确实是由于人们不满于当时法律的不当限制而不得不采取的灵活规避的应对方法，但这并未构成违法，“有证据表明并没有出现什么错误，最初的用益权就是为了避免《用益权法》的实施，但它并未采取可能骗税的方法”注88。即便是脱法行为，也并非一定无效，在理论上，“脱法行为是否有效，须视强行法所禁止之事项其立法目的是否以维护社会经济交易安全为唯一目的，如是，则在社会公共利益(Public Polily)考量下，应解为无效，否则仍为有效”注89。而且，我们还必须看到，英国的衡平法同样具有法律的效力，甚至具有“衡平法优先，普通法居次”的更高效力，所以表面上看，用益制度违反了英国普通法，但是其得到了衡平法的支持，因此并不违法。在大陆法系并不存在衡平法与普通法这样两个法律体系，因此会忽视衡平法的作用，从而误以为用益制度是违法的产物。对于人们的这一误解，有学者强调，信托之所以具有能够不断产生新的功能的巨大活力，这“并非因为信托是一种规避法律的特别聪明的方法。信托并不是，也不曾是规避法律的方法，因为它具有可诉性”注90。这种可诉性正是衡平法所赋予的，即用益制度产生之后便受到了衡平法的保护，衡平法允许受益人在权利受到受托人的侵犯时可以向衡平法院起诉，因此具有合法性。总之，正如密尔松所言，“为了清晰起见，最合适的观点应是，‘信托’是被用来描述法令所未调整的某种安排”注91。

灵活性是信托制度的最大特点，也是其旺盛的生命力之所在，“信托的重要性就在它的自由，它为法学家们提供了从一些极为有限的原则中扩充和发展出一个完整体系的潜力”注92。信托制度赋予权利人处置自己财产的极大自由和空间，同时也使得受益人受益的方式具有多样性。委托人通过合同的方式与受托人约定财产管理和处分的方式，以及使受益人受益的方式，通过合同这一私法自治的有效手段实现了信托制度的多样化。首先，合同的内容具有极大的自由。只要信托合同的目的和内容不违法，则任由委托人和受托人对其进行约定。其次，信托合同的主体并非单一的主体，而是可以加以变化。例如，在英美信托法上，委托人可以自己担任受托人，委托人也可以自己同时兼任受益人的身份，当信托的受益人是复数时，受托人也可以成为其中一名。再次，受益人可以是确定的，也可以是不确定的。为了一个概括的目的而设立的信托同样有效，甚至是造福社会的有效工具，如公益信托。受益人的人数既可以是单数，也可以是复数，没有什么特别的限制。最后，委托人和受托人之间的信托合同可以进行登记向外公示，也可以不进行登记，甚至可以有意隐瞒、不让外界所知，如秘密信托。可见，英美法上的信托制度赋予了当事人极大的行为自由，“信托将形式上的障碍减少到最小。义务的根源来自于信任而非形式；设立遗嘱不需要形式上的表达，只需要表达出了明确的意图即可”注93。这种自由和灵活性在罗马法上的信托遗赠制度上是根本不具备的，在大陆法系的既有财产处理制度中，也难有与之可以媲美的制度，这就是大陆法系国家逐步开始引入信托制度的原因。梅利曼指出：

“大陆法系并没有和信托相符的财产制度。信托制度配置财产的通用及灵活性，连同其独特的司法属性，使其独一无二。大陆法学者可以说，其本土的制度也可以达到和信托同样的法律功效，但毫无疑问，任何一项制度在法律结构和效果上都迥异于信托。大陆法系中没有单一的和信托相似的概念，多项制度结合达到和信托相似的效果也不等于是同一制度。信托，一如合同，是具有通用和灵活性的基础制度，但异于合同，其在大陆法系中并无对应。”注94