1.4　符号语言用于法律研究实例

1.4.1　用逻辑代数解析法学概念的构成要件示例

理工科专业背景的法学者，用符号语言撰写的法学研究成果，是否符合中国法学范式，能否在法学学术刊物刊发？这是一个问题。下面以本书作者的相关研究成果为例。

职务软件和非职务软件如何分类、构成条件如何、权利归属如何，是1991年版《计算机软件保护条例》中没有完全解决的问题，原规定有明显的缺陷。1993年初，本书作者采用逻辑代数这一数学工具，对包括职务软件、非职务软件在内的软件著作权保护中的若干基本概念的构成条件进行了解析研究，并在此基础上，对职务软件和非职务软件的构成条件、具体分类和权利归属进行了周密严谨的论述。这一观点思路独特，结论可靠。此后，在2001年新版《计算机软件保护条例》出台时纠正了1991年版关于职务软件规定的不当之处。

本书作者这一观点首次发表在《职务软件与非职务软件研析》一文中，后来收录于《计算机软件著作权保护》一书中，即第7章“职务软件和非职务软件”。为说明本书的主题，下面将该章以楷体字转述如下。

7.1　软件著作权若干基本概念构成条件的解析

下面利用逻辑代数的方法对软件著作权的几个基本概念，如软件开发者、软件著作权人、职务软件、非职务软件的构成条件进行分析。

7.1.1　单位和公民成为软件开发者的条件

软件保护条例所说的法律意义上的软件开发者的概念与通常所说的技术意义上的软件开发者的概念不同，有其特定的构成条件。

单位成为软件开发者的条件是：

式（7-1）中A1表示“单位实际组织、进行开发工作，提供工作条件以完成软件开发”，如果将前半句忽略，则A1主要是指“单位提供物质技术条件以完成软件开发”。

式（7-1）中B1表示“单位对软件承担责任”。

式（7-1）中符号“∧”表示其左、右两项条件应同时成立，即逻辑代数中的“与”运算。下同。

公民成为软件开发者的条件是：

式（7-2）中的A2表示“公民依靠自己具有的条件完成软件开发”；B2表示“公民自己对软件承担责任”。

7.1.2　在职公民成为软件开发者的条件

在单位任职的公民要成为法律意义的软件开发者，就要满足式（7-2）所示条件。这时，如果用A3表示“职工不使用所在单位的物质技术条件完成软件开发”，用B3表示“职工研制的软件不由所在单位承担责任”，则职工成为软件开发者的条件可以表示为：

显然，此时有：

这两个式子中的符号“！”表示相应的条件不成立，或者说，相应的反条件成立，如！A1表示A1不成立。下同。

在职公民研制出某项软件时，技术意义上的软件研制者一般是该在职公民，这时，法律意义上的软件开发者是单位还是职工，可由式（7-1）和式（7-3）来确定。

因为式（7-4）成立，所以式（7-3）有一等价式：

因此，式（7-1）成立时，法律意义上的软件开发者是单位；式（7-5）或式（7-3）成立时，法律意义上的软件开发者是职工。

就在职公民研制出的软件而言，除了式（7-1）和式（7-5）所示两种情况之外，还可能有

和

两种情况。将A1、！A1、B1、！B1进行“与”条件下的组合即可得到式（7-1）、（7-5）、（7-6）、（7-7）四种可能情况。

式（7-6）表示“单位不提供物质技术条件以完成软件开发，但单位对软件承担责任”，式（7-7）表示“单位提供物质技术条件以完成软件开发，但单位不对软件承担责任”。

这两种情况下如何确定软件开发者，需要根据具体情况进行分析。可以经过协商确定由单位或职工中的一方作为软件开发者（根据“软件著作权属于软件开发者”的原则因而将成为软件著作权人），对另一方给予适当的经济补偿；也可以确定双方成为共同的软件开发者，从而共同享有软件著作权。

7.1.3　非在职公民成为软件著作权人的条件

除了两种情况：①在合作开发软件情况下，作为合作者一方的非在职公民可以依协议放弃其本应享有的软件著作权；②在委托开发软件情况下，受委托的非在职公民可以依书面协议中的约定放弃其软件著作权。一般情况下，有下式成立：

式（7-8）中的符号“≡”表示“等价于”，也即充分必要条件。

7.1.4　职务软件的构成条件

如果以C表示“职工所开发的软件是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的”；以D表示“职工所开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果”，等价于“职工所开发的软件与其在单位中从事的工作内容有直接联系”，则职工研制的软件是职务软件，其著作权归单位享有的条件是：

上式中符号“∨”表示其左、右两项条件只需要有一项成立，即逻辑代数中的“或”运算。下同。

注意式（7-9）与A1、B1是否成立无关。

我国著作权法第16条把职务作品规定为“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品”，这只相当于条件C，只不过该定义所涉及的作品不限于计算机软件这一类作品。可见，与此相比，软件保护条例中规定的职务软件范围更宽。因为在条件D成立时也构成职务软件。

另外，著作权法第16条第2款第（一）项规定的计算机软件等作品成为著作权（署名权除外）由单位享有的职务作品的条件是：主要是利用单位的物质技术条件创作（按：这相当于A1），并由单位承担责任（按：这相当于B1）。这恰好就是软件保护条例规定的单位成为软件开发者（因而也成为软件著作权人）的条件：

将此规定与著作权法关于职务作品的定义结合起来，可以看出——根据著作权法规定，职工研制的软件成为著作权 （署名权除外）由单位享有的条件如下：

显然，式（7-9）与式（7-10）不同。根据软件保护条例规定应由单位享有著作权的职务软件的范围（由式（7-9）确定）比根据著作权法规定应由单位享有著作权的职务软件的范围（由式（7-10）确定）宽得多。这可以视为著作权法第16条第2款第（二）项所明确允许的由行政法规予以特殊规定的职务作品的著作权由单位享有的情况。

因为著作权法第16条第2款第（二）项明确允许其他法律、行政法规规定或由合同约定著作权由单位享有的职务作品的具体情况，所以，软件保护条例第14条第1款的规定是合法有效的，而著作权法第16条第2款第（一）项对于计算机软件这类作品实际已不适用。

也就是说，对于计算机软件的职务作品问题，只适用式（7-9），不适用式（7-10）。

从另一方面说，如果要使软件保护条例第14条第1款与著作权法第16条第2款第（一）项协调一致起来，则应在式（7-9）中除去D项 ，同时要求A1、B1两条件成立，这样就是式（7-10）成立。此时，软件保护条例中相应的条款可以修改为：

“公民在单位任职期间所开发的软件，如是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，同时主要是利用单位的物质技术条件开发，并由单位承担责任，则该软件的著作权属于该单位。”

如果这样规定，职务软件的范围比软件保护条例的现行规定就大为缩小了。

7.1.5　职务软件的各种类型

在职务软件即（C∨D）成立的情况下，因与A1、B1是否成立无关，故有四种可能的类型：

式（7-11）中，有（A1∧B1），即式（7-1）成立，单位是软件开发者，应当是软件著作权人；因又有（C∨D）成立，即为职务软件，故著作权属于单位。

式（7-12）中有（A1∧！B1），即式（7-7）成立，软件开发者是单位还是职工不确定；（C∨D）∧（A1∧！B1）意味着职工研制软件是执行本职工作的结果，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者直接的结果，同时利用了单位的物质技术条件，但是单位对此软件并不承担责任。就现实而言，以D∧A1∧！B1存在的情况较为合理。因属职务软件，故软件著作权归单位享有。可以视为，研制软件过程中，单位对软件不承担责任，职工自己承担风险；软件研制完成后，单位成为软件著作权人，开始对软件承担责任，同时应向研制软件的职工付费。

式（7-13）中有（！A1∧B1），即式（7-6）成立，软件开发者是职工还是单位不确定；（C∨D）∧！A1∧B1），意味着职工研制软件是执行本职工作的结果，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者直接的结果，但是没有利用单位的物质技术条件，而由单位对该软件承担责任。因属职务软件，故软件著作权属于单位。但如果职工研制软件过程中因单位未提供必要的物质技术条件而利用了自己或者第三者的物质技术条件，则单位应就此另向该职工或第三方付费。

式（7-14）中有（！A1∧！B1），即式（7-5）成立，职工为软件开发者，本应成为软件著作权人；（C∨D）∧（！A1∧！B1）意味着，软件的研制是执行本职工作的结果，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者直接的结果，但是没有利用单位的物质技术条件，并且不由单位对软件承担责任。在现实中，以D∧A1∧B1的存在较为合理。因属职务软件，软件著作权应归单位。可以视为，自该软件研制完成时起，职工因是软件开发者而本应享有的软件著作权就转让给所在单位，而单位应向该职工支付该软件著作权的价款。

7.1.6　非职务软件的构成条件

公民在任职期间所开发的软件如果不是职务软件，就是非职务软件。在非职务软件情况下，显然有下式即式（7-9）的否定式成立：

根据逻辑代数运算规则，有

即C或D都不成立等价于！C成立同时！D成立。

7.1.7　非职务软件的各种类型

在非职务软件即（！C∧！D）成立的情况下，因与A1、B1是否成立无关，故有四种可能的类型：

式（7-16）中有（！A1∧！B1）成立，即式（7-5）成立，职工是软件开发者；因属非职务软件，所以软件著作权归职工自己。注意到，软件保护条例第14条第2款规定的非职务软件的著作权归职工自己的前提条件可以表示为：

式（7-20）比式（7-15）多了一项！A1，即同时要求未使用所在单位的物质技术条件。从前面的推理过程可以看出：式（7-15）或（7-15）′正确；式（7-20）则有问题。

为完善立法、便于执法，建议将来在修改有关法律、法规时将A1这一条件删去。

式（7-17）中有（A1∧！B1），软件开发者是单位还是职工不明确。（！C∧！D）∧（A1∧！B1）表示职工研制软件既不是执行本职工作，也不与本职工作内容有直接联系，但是利用了单位的物质技术条件，而又由职工自己对软件承担责任。这种情况下，软件著作权归职工享有，而该职工应就利用单位的物质技术条件向单位付费。

式（7-18）中有（！A1∧B1），软件开发者是单位还是职工也不明确；（！C∧！D）∧（！A1∧B1）表示职工研制软件既不是执行本职工作，也不与本职工作内容有直接联系，又没有利用单位的物质技术条件，但却由单位承担责任。就现实而言，这种情况在职工将此条件下研制的软件的著作权转让给所在单位时可能出现（否则谈不上由单位对这样的软件承担责任）。这时，职工可以通过将非职务软件转让给单位而获得软件著作权的价款。

式（7-19）中有（A1∧B1），即式（7-1）成立，单位是软件开发者，单位本应成为软件著作权人；但因（！C∧！D）同时也成立，故属非职务软件，软件著作权应属于职工自己。（A1∧B1）意味着利用了单位的物质技术条件，并由单位对软件承担责任。可以视为职工将新研制的软件著作权转让给所在单位，这时，单位在付给职工转让软件著作权的价款时应当扣除单位的物质技术条件被利用所应折合的款项。也可以经协商，由职工和所在单位共享软件著作权。

7.2　职务软件与非职务软件分析

经过对软件著作权若干基本概念构成条件的解析，现在可以用文字形式将职务软件和非职务软件的构成条件、各种类型及其著作权归属总结如下：

7.2.1　职务软件

构成职务软件的条件是下列两项条件之一得到满足：

（1）职工所开发的软件是执行本职工作的结果；或者

（2）职工所开发的软件与其在单位中从事的工作内容有直接联系。

职务软件的著作权属于职工所在单位。

职务软件具体可分为四种类型：

第一种，单位提供物质技术条件，并且由单位对软件承担责任。这时，单位是法律意义上的软件开发者，也是著作权人。

第二种，单位提供物质技术条件，但是单位对软件不承担责任。如果单位并未给职工直接布置某项软件开发工作，而职工在该软件开发成功与否具有较大风险的情况下进行该软件开发工作，且该软件开发与职工的工作内容也有直接联系，这时，单位可以提供开发软件所需的物质技术条件，但对软件能否开发成功不承担责任。这种情况下，软件如果开发成功，单位依法成为著作权人，就应当对软件承担责任，同时应向研制软件的职工支付风险补偿金。

第三种，单位没有提供物质技术条件，但是单位对软件承担责任。这时，软件的著作权属于单位。如果职工在研制软件的过程中因单位未提供物质技术条件而利用了自己或第三方的物质技术条件，单位则应就此向职工本人或第三方支付费用。

第四种，单位没有提供物质技术条件，对软件也不承担责任。这时，职工是法律意义上的软件开发者，但是单位则依法成为软件著作权人。如果单位并未给职工某项软件开发任务，也没有提供物质技术条件，对软件也不承担责任；由职工自行开发某项软件，而这项软件开发工作与该职工在单位从事的工作有直接联系，就属于这种情况。这时，该职工本应由法律意义上的软件开发者成为软件著作权人，但因属职务软件，著作权归单位。单位就应当向职工支付软件著作权的价款。

7.2.2　非职务软件

职工在任职期间所开发的软件，如果不是职务软件，就属于非职务软件。换句话说，构成非职务软件的条件是下列两项条件同时得到满足：

（1）职工所开发的软件不是执行本职工作的结果；并且

（2）职工所开发的软件与其在单位中从事的工作内容没有直接联系。

非职务软件的著作权属于职工自己。

非职务软件具体也可分为四种类型：

第一种，单位既没有提供物质技术条件，也不对软件承担责任。这时，职工依靠自己的条件完成软件开发，并对软件承担责任，因而职工是法律意义上的软件开发者。因属非职务软件，著作权也属职工。

第二种，单位提供物质技术条件，但对软件不承担责任。软件著作权归职工；职工应就利用单位的物质技术条件付费给单位。

第三种，单位没有提供物质技术条件，但是对软件承担责任。这时著作权归职工自己。但是，如果要单位对软件承担责任，比较合理的情况是，当职工把自己研制的非职务软件的著作权转让给单位后，才可能由单位承担软件责任。在进行这样的转让时，单位可向职工支付软件著作权的价款，从而取得该软件著作权。

第四种，单位既提供物质技术条件，也对软件承担责任。这时，单位是法律意义上的软件开发者；但因属非职务软件，著作权归职工自己。单位既提供物质技术条件，从作为软件著作权人的职工来说，就应向单位支付利用这些物质技术条件的费用。单位对软件承担责任，其前提就应是职工将该软件著作权转让给单位。进行这种转让时，单位应向职工支付该软件著作权的价款，同时扣除单位提供物质技术条件条件以供软件研制这一项的折算费用。显然，单位与职工如果约定双方共享这类软件的著作权也是合理的。

为完善立法、便于执法，在将来修改有关法律、法规时，应当对计算机软件的职务作品和非职务作品的构成条件、各种类型及其著作权归属问题作出详尽的规定。

1.4.2　逻辑代数用于法学研究的评论

本书作者1982年至1985年在西南交通大学电气工程与计算机科学系读硕士研究生时的导师组组长是曹建猷教授。

曹建猷（1917—1997），湖南长沙人。1940年本科毕业于上海交通大学电机系，1950年在美国麻省理工学院电机系获科学博士学位。1951年归国后一直在唐山铁道学院（20世纪60—70年代内迁四川后更名为西南交通大学）任教。1980年当选为中国科学院学部委员（后改称院士）。他长期从事铁道电气化与计算机科学的教学和研究，是中国铁道牵引电气化与自动化学科的创始人。对确定中国电气化铁道供电制度及电气化铁道的发展作出了重要贡献，被誉为中国铁道电气化事业的奠基人。

曹建猷在1980年代初期给本书作者等研究生讲课时，曾就公式、图表、文字三者之间的关系讲过两句话：“一个公式等于十张图表，一张图表等于十页文字说明。”这两句话几十年来一直影响着本书作者的学术研究工作。

用文字思考问题，就只能用文字语言表述；用图表思考问题，才可能文字语言、图象语言两者兼用；用逻辑式数学式思考问题，才可能文字语言、图象语言、符号语言三者兼用。表述形式的不同阶段，反映了思考的抽象程度，体现了研究的深度。

逻辑代数对于理工科专业学生尤其是IT专业学生只是基本知识，但将逻辑代数用于法学研究、用于法律条款的解析，却是罕见的。

当年，本书作者将这篇文章发给原电子工业部计算机与微电子发展研究中心副主任兼总工程师、北京大学兼职教授应明请教。应明（1932年生，已故）是复旦大学数学系毕业，《计算机软件保护条例》的主要执笔人。他认可本书作者的研究成果。因此，后来在2001年修改《计算机软件保护条例》时，采纳了这篇文章的观点。

这项研究成果是否有学术价值？这篇文章能否称为学术论文？答案不言而喻。那么，这篇文章是否符合法学范式？能否在法学学术刊物刊发？当年的结论显然是否定的；今天在一些人那里的结论仍然是否定的。