第一章 商事制度改革背景

第一节 中国商事制度概述

一 商事制度的基本概念

（一）商事

商事，或称为“商”，在《辞海》中解释为：贩卖货物，如经商；亦指从事商业的人，如小商小贩。早在几千年前，中国就有“商”的概念，《汉书·食货志》云：“作巧成器曰工，通财鬻货曰商。”《白虎通义》更进一步解释说：“商之为言章者，章其远近，度其有亡，通四方之物，故谓之商也。”外文图书中也对“商事”作出过解释，如《韦氏辞典》指出，商事实际上是商品交换行为或买卖行为；又如《布莱克法律辞典》认为，商是货物或者生产品以及任何财物的交换过程。[1]综合上述文献的解释，“商事”可以概括为“商品交换活动”。

随着现代经济社会的发展，“商”或“商事”的概念在经济学和社会学上被广泛运用，不断衍生出新的内涵和意义。随着商法的完善，“商事”一词逐渐发展为特定法律术语，“商事活动”从单纯的经济学上的流通领域延伸至生产领域，意指所有为了营利目的的流通和生产活动。有人认为现代意义上的“商事”更多的是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。[2]也有人认为“商事”有广义和狭义之分，广义的“商事”指营利性营业活动的一切事项，包括商业组织、商业登记、产业会计、商业管理、商事合同、商事仲裁、商业税收等；狭义的“商事”指商事法上的公司、票据、保险、海商等。[3]但是不管如何定义“商事”，都不会否定一个共识，那就是“商事”的基本内涵是营利活动。

（二）商事主体

商事主体，又称为商主体，有广义与狭义之分。广义的商事主体一般是指依照律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的自然人、法人或其他组织，既包括从事商事经营的主体，也包括消费者、生产者等不以营利为目的而参与商事活动的主体；而狭义的商事主体则只包括前者。[4]由于广义的商事主体概念已经超过了本书的研究范畴，因此，我们将商事主体概念严格限定在狭义的范围，仅指商事法律行为的主体，即依照法律规定设立的，以营利为目的而参与商事法律关系，享有权利并承担义务的自然人、法人及其他组织，类似国外商法典中所指的“商人”。[5]

从分类来看，商事主体可分为商个人、商法人、商合伙。其中商法人又称为企业法人，是现代商事活动中最基本的商事主体类型，包括股份有限公司、有限责任公司和其他从事营利性营业的有限责任企业或组织。商个人是指按照法定程序取得法定的商事能力，独立从事营利性商行为，依法承担商事法上的权利和义务的自然个人，主要包括个体工商户、个人独资企业。商合伙在中国主要为合伙企业，分为有限合伙和普通合伙。[6]

（三）商事登记、法人登记和营业登记

1.商事登记

（1）商事登记的概念

商事登记是现代商法中的重要概念，大多数国家都有专门的立法来规定商事登记制度。如《日本公司法典》第49条、第579条规定，股份公司或者持股公司在其总公司所在地进行设立登记后成立。[7]《瑞士债法典》第643条、第783条则规定，股份有限公司在商事登记处登记后取得法人资格。[8]而对于其他商事主体的登记，多数国家或地区采取任意性原则，登记与否不影响其商事主体资格的获得。

商事登记在中国是国家干预商事活动的方法之一。学术界对商事登记的概念和看法还是比较统一的，一般都认为商事登记是对商事经营中重要事项的记载。如有的学者认为商事登记是指申请人以设立、终止商事资格或变更商事主体登记事项为目的，依照法律法规的规定将应当登记的事项向登记机关申请登记于登记簿，并经登记机关核准登记、公告的法律行为。[9]也有学者认为，商事登记是指商事主体或商事主体的筹办人，为了设立、变更或终止商事主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。[10]

在中国，商事主体必须经过登记机关核准并取得营业执照后，才标志着正式设立，没有取得营业执照而进行商事活动就是无照经营违法行为。在商事制度改革启动前，中国并没有统一的商事登记法，而是在多个部门法、行政法规或政府规章中规定了商事主体的登记要求，如《行政许可法》《公司法》《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》等。

（2）商事登记的目的及意义[11]

商事登记涉及三个方面的主体，即国家、登记主体、交易相对人。商事登记制度设计的最高目标，应该是如何在三者之间实现最佳平衡。对于国家来说，要实现对商事主体及商事行为的法律调控，商事登记制度是重要的前提和途径。因为只有通过商事登记，登记主体才可以正式成为商法意义上的商事主体，享有和承担商法上的权利与义务，一旦出现纠纷就可通过诉讼或仲裁等法律程序加以解决，从而实现国家的法律调控。同时，商事登记制度还是国家对商事主体进行行政管理和实现宏观调控等经济职能的必要辅助手段。

对于登记主体来说，商事登记制度是其公示经营身份、确立自身商誉的必要手段之一，也是维护其合法地位、保障正常经营活动的必要形式之一。借助商事登记制度，登记主体将商事活动的内容和事项以法定形式进行注册，使商事活动相关信息得以固化，并向社会公布。由此，交易相对人和社会公众可以获得登记主体的经营信息，了解登记主体的信用状况，作为商事活动的重要决策参考。

对于交易相对人来说，商事登记制度是保护交易第三人合法权益的重要基础和必要制度，也是保护市场交易安全及社会公众利益的制度保障。商事主体可依据商事登记事项对抗第三人，保护自己的合法权益。

2.法人登记（主体资格的确立）

法人是民法中的概念，是法律拟制的“人”，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。[12]法人登记是登记机关代表国家对市场主体的法人地位的确认，即行政主管机关通过对法人设立、变更、注销的法律事实进行登记、颁发登记证照（包括营业执照、事业单位法人登记证书、社会团体法人登记证书等）以证明其具有法律拟制人格的行为。

其中，法人设立登记是各类法人和其他组织依法成立，并取得民事主体资格的必要条件；法人变更登记是指法人为保持登记事项与实际情况的一致，将有关变化情况向登记机关申请办理变更手续；法人注销登记是法人依法终止、消灭其民事主体资格的必要流程。

按照法人的不同分类，法人登记可分为企业法人登记、事业单位法人登记、机关法人登记、社会团体法人登记等，由不同的政府主管部门负责，其中市场监管部门（原工商部门）仅负责企业法人登记。根据《企业法人登记管理条例》和《民法典》等规定，凡具备法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业、私营企业以及依法需要办理企业法人登记的其他企业，都应经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，才能取得企业法人资格。[13]

3.营业登记（经营资格的确立）

在中国，营业登记主要是为不具备法人资格、又需要从事商事活动的商事主体，如个体工商户、私营独资企业、私营合伙企业、合伙型联营企业、分支机构等，颁发营业执照，确认其合法经营权的登记行为，其法律效力仅在于承认该主体是合法的经营主体，但不具有法人资格。如中国《公司法》第一百九十二条规定：“外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。”[14]这里的分支机构登记就不是法人的设立登记，而是经营资格的确认。

对于具有法人资格的市场主体来说，进行了法人登记，就同时取得了法人资格和合法经营资格；而营业登记则只是取得了合法经营资格，但不具备法人资格。这也是法人登记与营业登记的最大区别。另一个区别是登记的简易程度不同，营业登记审查的主要内容是申请从事生产经营活动的条件，因此在登记申请文件和登记事项方面要比法人登记注册简便，例如不要求具有独立的财产和完善的组织架构等。[15]

（四）前置审批、市场准入和营业准入

1.前置审批

《公司法》第十二条规定，公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。这些批准项目的获取就称为前置审批。前置审批目录由国家市场监管总局根据《外商投资法》《外商投资法实施条例》《防范和处置非法集资条例》《国务院关于实施金融控股公司准入管理的决定》等法律法规和有关规定进行编制，目前最新的目录版本为2021年3月20日发布[16]，共包括35项企业登记前置审批事项和29项企业变更登记、注销登记前置审批事项，其中深圳市适用的有11项。

2.市场准入

市场准入是国家为维护市场经济秩序，依据相关法律法规，对市场主体及交易对象进入某个领域的直接控制或干预。广义的市场准入又称市场准入管制或市场进入管制，是政府对进入市场的市场主体、商品、服务或资本所实行的控制和干预，其实质是政府对经济运行进行宏观调控和微观管制的一种职能和方式；狭义的市场准入则针对市场主体本身，是指国家授权的登记主管机关对进入市场从事商品经营活动或服务活动的市场主体实施登记注册，以确认其合法经营或法人资格、规范其设立与组织、并对其进入市场后的经营行为进行监督与控制的管理制度。[17]

3.营业准入

营业准入，是指民事主体进入营业领域进行营业性投资或从事营利性活动时，受法律或政策预设条件和程序的限制程度的概称，体现的是民事主体与国家在营业机会分配和营业进入条件设置过程中所形成的权利与权力、利益与责任的分配关系。[18]营业准入主要体现为国家对于特定行业或领域设置的特殊要求或者壁垒，从而限制市场主体进入该行业或领域的资格，如现行制度下的行业准入。营业准入制度的设立一般需基于公共利益的需要。[19]

二 新中国商事制度的发展历程

新中国成立后，随着社会主义政治制度的建立，社会制度和经济制度也经历了前所未有的变革，伴随而来的是各项具体制度的建立、改革和完善。尤其是经济制度方面，商业管理体制逐步建立，商事制度也得到了长足发展。具体来说，新中国成立后商事制度的发展可以分为以下三个阶段。

（一）1949年至1978年：新中国成立至改革开放前的商事制度

《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）第二十六条规定：“国家应在经营范围、原料供给、销售市场、劳动条件、技术设备、财政政策、金融政策等方面，调剂国营经济、合作社经济、农民和手工业者的个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济，使各种社会经济成分在国营经济领导之下，分工合作，各得其所，以促进整个社会经济的发展。”第30条规定：“凡有利于国计民生的私营经济事业，人民政府应鼓励其经营的积极性，并扶助其发展。”这个《纲领》为日后中国的经济建设确定了方向，政府基本上就是以此《纲领》代替法律，对国家经济进行建设和改革。[20]

1956年5月，刘少奇主持召开由中央负责人参加的会议，提出中国经济发展要实行既反保守，又反冒进，坚持在综合平衡中稳步前进的方针。[21]中共八大把它确定为今后中国经济建设的指导方针，强调既要反对保守主义，又要反对冒进主义。这一方针的执行虽然经历了曲折反复，但在实践中取得了成果和经验。1961年1月，中共八届九中全会决定对国民经济实行“调整、巩固、充实、提高”的方针，同样体现了这样的精神。[22]新中国成立以后的过渡时期，工商部门的企业登记局限于私营工商企业。“三大改造”完成以后，由于管理对象的变化，企业登记工作基本停顿。总体来说，计划经济条件下，企业是政府的附庸，企业不进行工商登记，照样可以生产经营，“企业登记”工作可有可无。[23]

（二）1978年至1992年：改革开放后的商事制度

1978年，中国迎来改革开放的春风，首先进行大刀阔斧改革的就是经济体制。1978年9月25日，国务院印发了《关于成立工商行政管理总局的通知》，至此，中断十多年的企业登记管理工作逐步恢复。1979年6月，原国家工商行政管理总局最先对旅店业、旧货业、印铸刻字业和修理业四个行业的企业进行登记发照工作；同年12月，范围扩大至全部工业企业。1981年6月，开始对全国商业、饮食、服务和交通运输四个行业的企业进行全面登记。[24]

随着改革开放的推进，国内企业登记管理制度改革也相继启动。1982年8月，国务院颁布了《工商企业登记管理条例》，其中第三条规定工商行政管理部门是企业登记的主管部门；第十条明确规定，未经核准登记的工商企业，一律不准筹建或者开业。[25]1986年4月12日，全国人大通过《民法通则》，其中第三章第二节提出了企业法人的概念，明确了企业法人的法律地位。[26]1988年6月3日，国务院令第1号发布了《企业法人登记管理条例》，同年11月3日，原国家工商行政管理总局颁布了《企业法人登记管理条例施行细则》。这些法律法规的颁布施行，标志着中国企业法人登记制度的全面正式确立。

此后，为适应经济发展的形势，中国又先后颁布了《私营企业暂行条例》（1988年）、《全民所有制工业企业法》（1988年）、《乡村集体所有制企业条例》（1990年）、《城镇集体所有制企业条例》（1991年）等法律法规。在此阶段，中国的商事登记制度加快完善，尤其是外资企业商事登记制度已初步建立起来，逐渐构建了包括企业登记、监督管理、年度检验等内容的由点到面、由内及外的企业登记管理制度。

（三）1992年至2012年：社会主义市场经济下的商事制度

1992年，改革开放进一步深化，中国提出建立社会主义市场经济，开始进入现代企业制度建设时期。党的十四大明确提出“建立社会主义市场经济体制”，明确了经济体制改革的总体目标。[27]1993年11月，党的十四届三中全会提出，中国国有企业改革的方向是建立适应市场经济要求，产权清晰、权责明确、政企分开和管理科学的现代企业制度。[28]1994年以后，中国先后颁布了《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》等法律，规范市场主体活动的法律制度框架基本确立。自1994年7月1日起，各级原工商行政管理部门开始按照《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，对有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司进行登记和监督管理。[29]

2001年12月11日，中国正式加入世界贸易组织，标志着中国对外开放进入了一个崭新阶段。2004年7月1日，《行政许可法》生效实施，带来了企业登记制度和服务理念方面的重大改变，其中第十二条明确了企业的设立属于依法申请的行政许可行为；第三十四条提出，对提交材料齐全、符合法定形式的申请，实行当场登记。[30]2005年，中国对《公司法》和《公司登记管理条例》进行了修订，对公司制度作出许多创新。由此，中国企业登记管理法律制度得到了全面提升和完善，以适应入世承诺、适应《行政许可法》和《公司法》的要求。[31]

2007年7月25日，原国家工商行政管理总局发布实施《关于改进和加强企业登记管理工作的意见》，在国内外引起很大反响。该文件强调了一系列登记原则：凡是法律、行政法规未禁止的行业和经营项目，只要符合科学发展观要求、有利于经济社会发展的，都应予以登记；对法律、行政法规和国务院文件明确的，如破产清算事务所、农村新型金融机构等，都要积极支持；凡是法律、行政法规未禁止个体私营等非公有制经济进入的领域和行业，都要允许进入；凡是允许外资进入的领域和行业，都要允许内资进入。同时，要依法规范市场主体准入工作，严禁以突破法律法规规定的方式搞所谓的“改革创新”，凡是不符合法律法规规定的，要一律停止执行。[32]

自新中国成立以来，中国社会经历了从计划经济到有计划商品经济，再到社会主义市场经济不断变革的历史进程，商事登记制度也在不断地发展与变革。商事登记是市场经济的产物，是随着市场经济发展而逐步开展起来并充分发挥作用的。从“可有可无”到“必不可缺”，中国商事登记制度稳步与社会发展的秩序相接轨。