第二章 刑法的时间效力与空间效力

一、针对某一犯罪行为“新旧法”法定刑相同的，如何选择适用

（一）裁判规则

根据《刑法》第12条第1款所规定的“从旧兼从轻”原则，首先要求选择适用行为时法（即旧法），只有当审判时法（即新法）不认为是犯罪或者虽认为是犯罪但处罚更轻时才予以适用。故对于1997年9月30日以前发生、1997年10月1日以后审理的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法均相同的，应当选择适用修订前的刑法。

（二）规则适用

按照罪刑法定原则的要求，定罪量刑应当以行为时刑法具有明文规定为限。因此，对行为时不认为是犯罪的行为，不能适用事后刑法予以追究；与行为时的刑法相比，当审判时的刑法有变更时，不能适用比行为时更重的刑法。上述内容可以概括为“不溯及既往”原则，可见，刑法的时间效力与罪刑法定原则息息相关。除此之外，《刑法》第12条第1款还专门规定了刑法的溯及力问题。按照该条的规定，在1997年9月30日之前发生的行为，如果未经法院审判或者判决未确定，应当按照如下情况来分别处理：①行为时的法律不认为是犯罪，而现在审判时的法律认为是犯罪的，适用行为时的法律，不以犯罪论处，即审判时的法律不具有溯及力。②行为时的法律认为是犯罪，而审判时的法律不认为是犯罪的，适用审判时的法律，不以犯罪论处，即审判时的法律具有溯及力。③行为时的法律与审判时的法律均认为是犯罪，按照行为时的法律（包括关于追诉时效的规定）应当追究的，适用行为时的法律；但是如果按照审判时的法律处刑较轻的，应当适用审判时的法律，即现行刑法具有溯及力。④现行刑法施行以前，依照当时的法律已经作出生效判决的，该判决继续有效。

【指导案例】方金青惠投毒案[54]——针对某一犯罪行为“新法”与“旧法”法定刑相同的，如何选择适用

被告人方金青惠于1993年从越南到中国广西做工，1994年底与广东省罗定市金鸡镇大岗管理区官塘村村民周继华结婚。方金青惠与周继华共同生活一段时间后，周继华之母简梅芳对方金青惠没有生育不满。一天，周继华殴打方金青惠，简梅芳在一旁帮周，后方金青惠流产。方金青惠认为其流产是简梅芳殴打所致，遂产生用老鼠药毒杀简梅芳的恶念。1996年6月至8月间，方金青惠先后4次购买含有氟乙酰胺的毒鼠药，毒害简梅芳。1996年6月19日19时许，方金青惠乘周继华不备，将毒鼠药放入周继华为其父周木新、其母简梅芳煲的中药内。但简梅芳让周木新先喝。周木新喝时，方金青惠因怕事情败露未予制止。次日凌晨l时许，周木新因中毒死亡。

在本案中，被告人方金青惠的投毒行为发生在1996年，但一审是在1999年即1997年《刑法》实施之后，这就涉及应适用哪部《刑法》的问题。1997年《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”可见，对于发生在1997年9月30日即1997年《刑法》颁布施行以前的行为，如果需要追诉的，原则上应当选择适用行为时的法律，只有在1997年10月1日以后审理的刑事案件，如果1997年《刑法》不认为是犯罪或虽认为犯罪但处刑较轻才能予以适用。被告人方金青惠于1996年实施故意杀人行为，因1997年《刑法》与1979年《刑法》对故意杀人罪规定的法定刑完全相同，根据《刑法》第12条关于“从旧兼从轻原则”的规定，应当适用1979年《刑法》。