一、报告

主持人：于改之

正如车浩教授在开幕式中所说，本次论坛有两个特点：第一是青年，是专门为全国青年刑法学者量身打造的平台；第二是实务，这也是非常好地把全国青年刑法学者和实务界联系起来的平台。国内论坛形式多种多样，但是专门为青年刑法学者量身打造，把高校和律所、理论界和实务界联系起来的会议，这是第一个。所以，首届“全国青年刑法学者实务论坛”有着非常重要的意义。

下面开始第一单元的案例研讨。本单元由我和北京师范大学的赵书鸿教授主持。我主持发言阶段，书鸿教授主持评论阶段。第一单元的案例研讨主要是偷换二维码案。本次发言人有两位：一位是南京大学法学院的徐凌波副教授，另一位是北京大学法学院的博士研究生蔡颖。下面有请徐凌波副教授以“电子支付环境下财产犯罪成立的难点与问题”为题发表演讲。

报告人：徐凌波

电子支付环境下财产犯罪成立的难点与问题

在我国，财产犯罪的理论和实务应该是刑法分则教义学研究中最为深入的领域，很多青年学者在这方面有非常深入的研究和精彩的论述。互联网时代，传统的财产犯罪理论在遇到互联网技术时，显示出了其保守、陈旧和不足的一面，互联网技术的兴起，对财产犯罪的理论提出了许多新的挑战，其中大部分问题是难以从德日刑法理论的既有成果中找到现成的答案的，要求我们运用教义学分析方法，根据我国现行的法律规定和司法实践的逻辑建立自己的解释体系。从会议论文中，可以看出年轻学者也在尝试提出与德日刑法理论不同的独到见解。我的报告是以“电子支付环境下财产犯罪成立的难点与问题”为题，以偷换商家二维码案为例，简单从理论上作一个相关梳理，抛砖引玉，也期待同行精彩的发言。

2017年2月至3月，被告人邹某通过调换店内的微信二维码，非法获取到店消费顾客支付的账款6983.03元。2017年11月至12月，被告人倪某某将事先准备的微信二维码偷贴于商家用于收款的微信二维码上，从而获取顾客通过微信扫描支付给商家的钱款。两起案件均认定偷换二维码获取财物的行为成立盗窃罪，但在理论上主张成立诈骗罪的观点也并不罕见。本报告旨在通过梳理诈骗罪、盗窃罪这两个最为重要的财产犯罪罪名，来探讨电子支付环境下此类行为成立财产犯罪的疑难问题。

（一）财产犯罪的一般性问题

在展开具体罪名的分析之前，需要对以下两个财产犯罪的一般性问题作简单的探讨。

首先是财物的概念。

我国《刑法》分则第五章侵犯财产罪中，是以“公私财物”为共同的行为客体。长期以来，财物概念的解释，尤其是财物概念能否包含财产性利益的问题，始终是财产犯罪理论与实务关注的焦点。这一问题争议之激烈，以至于财产犯罪其他构成要件要素的解释问题被搁置甚至忽视。在实务中不乏判决在论证完财产性利益应当纳入财物范畴之后，就当然地认为侵犯财产性利益的行为可以成立相应的财产犯罪，至少可以按照盗窃罪去定罪处罚。反之，主张有体物的观点，也常常以一旦扩张财物概念，财产犯罪的处罚范围就会无限扩张作为理由，认为存在背离罪刑法定原则的疑虑，反对将财产性利益一概纳入财物概念之中。

事实上正反双方的观点陷入了同一个误区，亦即将财物概念当作财产犯罪成立的充分条件，一旦肯定财产性利益属于财物，就会当然地肯定侵犯财产性利益的行为是可罚的，是要成立财产犯罪的。但事实上，财产性利益属于财物，仅仅是财产犯罪成立的必要条件，而非充分条件。刑法在法益保护上具有辅助性、补充性、片段性与最后手段性的特点，这要求立法者选取出具有重大价值的法益以及特别值得刑罚处罚的行为方式规定为构成要件。在解释论层面意味着，现行法下我国财产犯罪的罪名体系并不是一个周延的对于财产法益的保护体系，必然存在着财产性利益虽受不法侵犯，但不能为既有财产犯罪构成要件所涵盖的情况。侵犯财产性利益的行为，还需要进一步讨论其构成要件的该当性。在肯定财产性利益属于财物的基础上，侵犯财产性利益的行为还需要受到具体罪名构成要件要素的全面检视。

但问题在于，如何明确而准确地阐释我国《刑法》分则第五章所规定的盗窃罪与诈骗罪的构成要件。如所周知，1997年《刑法》在财产犯罪上采取了简单罪状的立法模式，这给解释留下了巨大的弹性空间。这一弹性空间，一方面，使得我国在继受德日关于财产犯罪的教义学理论时，基本上没有任何条文上的障碍；另一方面，当德日财产犯罪理论中固有的保守、落后因素不再适应中国社会环境的发展变化，尤其是在电子支付环境下，司法实务对于滥用电子支付手段相关行为存在一个现实的处罚需要时，要重新调整既有的财产犯罪的解释，作出与德日完全不同的理解，在现行法下并不存在任何障碍。在当前普遍肯定财产性利益属于财物时，此前所继受的所有的盗窃罪、诈骗罪理论都需要得到系统性的重新审视与修正。

其次是盗窃罪和诈骗罪的区分。

在我国刑法理论与实务中，对于具体案件的分析，往往通过罪名比较来得出具体案件定罪的结论，虽然这在一般案件中并不会带来结论上的误差，但将罪与非罪、此罪与彼罪视为同一个问题的分析模式，在刑法理论上存在诸多的问题。最为常见的缺陷就是在罪名证立过程中往往陷入一种反向排除的论证误区，亦即通过排除彼罪的方式从反面证立此罪的成立。这种反向排除的论证模式以罪名之间存在互斥关系为前提，但这并不一定符合我国现行法律规定的实际情况，罪名之间构成要件存在重合、竞合的情况比比皆是。具体到偷换二维码案件的讨论中，就出现了张明楷教授所批评的，有一些论证中，因为商家欠缺处分意识而当然地肯定盗窃罪的做法；或者反过来，因为欠缺财产的占有转移而当然地肯定诈骗罪的成立。按照诈骗罪理论的通说，处分意识的存在是诈骗罪成立的必要条件，受欺骗者欠缺处分意识只能排除诈骗罪的成立，而不能当然地得出肯定盗窃罪的结论；反之，盗窃罪的成立以未经占有人同意而移转占有为前提，商家自始未能占有财产的这一事实，只能排除盗窃罪的成立，而不能当然地肯定诈骗罪的成立。

当然德日刑法理论的通说也认为，盗窃罪和诈骗罪往往处于一种互斥关系之中，在德国，盗窃罪被认为是他人损害犯罪，而诈骗罪则被认为是自我损害犯罪。但少数观点认为，在此种情况下，针对同一个行为客体可能成立盗窃与诈骗的想象竞合的情形，尤其是在利用第三人为工具的盗窃罪间接正犯与三角诈骗之间往往存在重合的区域。从通说的立场出发，如果以盗窃与诈骗的互斥关系为出发点，在介入第三人行动的案件中，往往需要在盗窃罪的间接正犯与三角诈骗之间作出区分。

从诈骗罪的一般原理来看，盗窃罪和诈骗罪的区分关键在于，第三人的行动能否被归属于财产受到损害的被害人。这时需要考虑财产处分行为能否归属于被害人的问题。从盗窃罪的一般原理来看，盗窃罪和诈骗罪的界限在于第三人的行为是否打破了被害人的占有、财物是否发生了占有的移转，而占有移转的前提是财物原本并不处于第三人占有之下。如果财物原本并不处于第三人占有之下，第三人因受到行为人的欺骗而实施了转移占有的行为，则构成盗窃；反之，如果财物处于第三人占有之下，第三人只是在欺骗之下交付了被害人的财物，则构成三角诈骗。

但是大家可以看到，从盗窃一侧所发展出来的界分标准与自诈骗一侧所发展出来的界分标准，只有同一时才能够明显区分。但是显然两个标准并非同一，所以理论上主张盗窃罪与诈骗罪这两个罪名之间存在想象竞合的情况是有道理的。尤其在电子支付环境下，行为人的行为需要通过欺骗电子支付平台的方式来获取被害人的财产。同样在偷换二维码案件中，行为人也需要经由顾客的行为来完成通常只涉及“行为人—被害人”双方关系的盗窃、诈骗的构成要件，在面对第三人介入问题时往往会陷入定罪的困境之中。在这种情况下，撇开罪名的比较与界分，单独讨论行为是否满足诈骗罪、盗窃罪的成立条件或许是更为可行的方案。

（二）诈骗罪和盗窃罪的成立

诈骗罪的成立要求行为人通过实施欺骗行为使被害人陷入认识错误，并在此基础上作出财产处分决定，导致不利于自身的财产损害。在偷换二维码案中，可以考虑两种情形成立诈骗罪的可能性：其一，行为人通过偷换二维码，使顾客陷入认识错误并进行支付，导致商家的财产损害；其二，行为人通过偷换二维码，使商家陷入认识错误，并指示顾客向错误的二维码付款，使自己原本的债权请求权无法实现，产生了财产损害。在这两种情况中需要讨论以下三个问题：第一，偷换二维码是否足以被认定为欺骗行为；第二，在第一种情形中，作出财产处分的人是顾客，而遭受财产损害的人则是商家，因而需要考虑是否满足三角诈骗的情形，尤其是顾客的处分行为是否能够归属于商家；第三，在第二种情形中，商家的指示付款行为是否是刑法意义上的处分行为。

第一，关于欺骗。

诈骗罪的成立以欺骗行为的存在为前提。理论与实务理所当然地认为，既然偷换行为使顾客对于二维码的归属发生了认识错误，就能够肯定欺骗，但是欺骗并不能被简单地定义为“引起他人的认识错误”，理论上，诈骗罪通常被归入沟通犯罪，也就是说，诈骗的行为，或者说欺诈的行为，要求行为人与被害人之间存在意思上的联络与沟通。欺骗指的是行为人就重要的交易事项虚构事实或隐瞒真相，所以需要讨论的是该案中究竟哪一个阶段符合欺骗行为的定义。在顾客陷入认识错误之前，包括两个阶段：第一是“行为人偷换二维码”，第二是“店主指示顾客向错误的二维码”付款。显而易见的是，当店主让顾客向错误的二维码付款时，表达了“这是我账户二维码”的意思，但由于店主并不知道二维码已经被偷换，主观上并没有欺骗的故意。而行为人的偷换行为，显然是在店主并不知情的情况下实施的。偷换行为仅仅是一种对客观事实情状的操控，不属于意思联络与沟通。

第二，关于三角诈骗。

即便肯定欺骗行为的存在，也仍然会面临受骗者与财产损失者并不同一的问题。传统的三角诈骗模型固然是针对这种情况而设，但却需要满足诸多的限制条件。尽管理论上对于三角诈骗的成立究竟应当以事实上的处分可能性还是法律上的处分权限为准尚有争议，但理论上的共识在于受骗者所处分的应当是财产损失者的财产而非自己的财产，只是基于不同的理由可以将受骗者的处分归属于财产损害。但从偷换二维码案的具体案情来看，顾客的支付行为虽然导致店主债权的消灭，但其所处分的仍然是自己的财产，而非店主的财产。就此而言，无论是从哪种三角诈骗的理论出发，都无法肯定此类行为符合三角诈骗的模型。

第三，关于处分行为。

若以商家的指示付款行为为处分行为，则通过偷换二维码使商家陷入认识错误并作出指示付款的行为，就可以绕过作为中间第三人的顾客，不必考虑三角诈骗的问题，但又会涉及两个方面的问题。一是欺骗行为是否存在，这在之前讨论过。单纯的偷换二维码的行为，是否能被评价为“欺骗”。二是指示付款行为是否因欠缺处分意识而不构成刑法意义上的财产处分。刑法意义上的财产处分在要件上广于民法意义上的财产处分，但处分行为的核心在于行为应导致财产的损害。商家向顾客指示付款的行为，虽然在客观上因为二维码的错误而使得顾客向第三人账户付款，但商家在这一过程中是以收款的意思来指示支付的，这时并没有使自己的财产减损的意思。此时这样的一个指示付款行为能否被认为处分行为存在疑问。

（三）偷换二维码行为是否成立盗窃罪

上海市高级人民法院在对金山区法院判决的分析中也承认，盗窃本质上是一种将被害人占有的财物移转占有的行为。该案中，商家对于钱款自始至终不曾占有，所以也不存在转移占有的可能性。在最后的结论上，判决却仍然赞同以盗窃罪定罪处罚的立场较为合理，但两份判决其实都没有对于侵犯债权这种财产性利益的占有以及如何转移的问题作出足够充分的说理。

占有概念尤其是财产性利益的占有在教义学上是否可能，是理论上经常争论的问题。在理论上得到较广泛认可的财产性利益占有方式，是以电子支付的账户密码实现对账户内财产的控制与支配。在前电子支付时代，这种以账号密码形式实现的控制支配主要发生在关于存款占有归属的讨论之中，在实践中也得到了广泛的认可。直观上这种占有形式是最为接近有体物占有原型的，财产在账号之间的转移似乎也非常接近有体物占有。不过即便在这种观点下，也可以看到，在偷换二维码案中，钱款也只是从顾客的账户进入行为人的账户，商家以其电子账户未能实现对于债权的控制。最近出现了与偷换二维码有些类似的情况，即在顾客支付钱款前，趁顾客不备，用自备的POS机盗刷顾客付款码，如果仅从账户间的财产移转来看，两种情况是一致的，即钱款都是从顾客的账户进入行为人的账户，自始钱款都没有进入商家的账户。只是在盗刷案件中，顾客对于钱款转移至第三人账户没有认识，而在偷换二维码案中，顾客则是因为受到欺骗进行自愿支付。

此外，结合罪名的构成要件作进一步的具体分析，以账户密码实现的对于电子支付环境中非现金财产的控制并将其理解为盗窃罪体系内的占有概念，会存在更多的问题。

占有概念的扩张，并不是一个从概念到概念的问题，而需要结合盗窃罪的整体教义学体系进行讨论。换言之，反对占有概念的扩张并不是因为财产性利益的占有在语言概念上不可能，而是因为这将在罪名解释体系上带来不可欲的非体系性后果，它混淆了两种不同的转移概念，并最终带来盗窃罪构成要件的“口袋化”。

真正的问题在于，能否将所有财产性利益变动的外部形态统统归诸“占有转移”，例如在未经原权利人同意时变更股权登记、变更不动产所有权登记。承认财产性利益的占有，进而将各种类型的财产利益变动纳入盗窃罪的构成要件之中，尽管能够解决诸如偷换二维码导致他人财产损害的行为成立盗窃罪的问题，但却在财产罪教义学体系上带来更为严重的后果。财产性利益的占有概念是彻底抛开原初的占有概念所要求的事实属性而走向极端观念化的结果，而彻底的占有观念化的最终结果，是盗窃罪的构成要件丧失定型性，背离罪刑法定原则的要求，最终成为所有财产致损行为的兜底性构成要件。占有的彻底观念化导致占有转移变成观念上的转移，从而与财产转移变成相同的概念。车浩教授曾经指出，在观念化的占有概念下，“打破他人占有就被置换或者等同于损害他人的权益，除一个权益损害的结果之外，盗窃罪的客观构成要件部分就再也没有实质性的内容了”。严格来说，盗窃罪的客观构成要件并不只有财产损害结果，还包括导致损害结果的因果流程。在保护更高位阶法益的人身犯罪中，对于导致他人人身伤害结果的行为尚且需要通过客观归责理论进行范围上的限定。财产罪的成立在客观层面仅要求财产损失和因果关系是完全不够的。盗窃罪的构成要件定型性丧失，并沦为财产罪的兜底条款。

通过以上的分析可以看到，偷换二维码非法获取他人财物的行为固然能够造成他人较大的财产损失，但要成立相应的财产犯罪仍然存在诸多的解释障碍。解释论上，通过扩张解释构成要件要素、调整罪名原本的构成要件构造将这类行为纳入规制范围，往往伴随着牺牲构成要件的明确性，导致财产罪“口袋罪”化的危险。

在这种情况下，我个人更倾向于在立法上明确财产罪的构成要件或者单独设立利用计算机进行盗窃行为或者利用计算机侵害他人财产性利益的构成要件，这种方式可能更为妥当合理。

请各位老师批评指正！

主持人：于改之

徐凌波副教授通过对诈骗罪和盗窃罪两个重要罪名的精心梳理，详细分析了电子支付环境下财产犯罪评定的疑难问题。虽然整篇文章比较简短，但是包含的内容丰富，问题意识和论述思路非常清晰。

接下来有请北京大学法学院博士研究生蔡颖就《论偷换二维码行为的刑法定性》进行报告。

报告人：蔡颖

论偷换二维码行为的刑法定性

本次报告通过对偷换二维码刑法定性的相关问题的实务和学理上的观念进行梳理，发现理论上的困境，借此发现比较特殊的、未被我们重视的但没有超过诈骗罪本来的构成要件范围的诈骗类型，这种类型被我们称为以债权实现为对象的诈骗。

通说上认为诈骗罪的构成要件中最关键的特点在于受骗人自觉处分财物，盗窃罪的构成要件最大特征在于秘密窃取财物，基于这两点区分诈骗和盗窃。但是二维码案既具备秘密性，又具备被骗人自觉处分财物，这两个特点都具有的时候，本案应该定诈骗、盗窃，还是想象竞合？需要对现有观点进行详细的梳理。

首先是诈骗说。盗窃罪的出发点就是秘密性。行为人盗窃二维码的行为具有秘密性，这是为大家所共知的。从这个角度看，顾客主动交付财物，所以顾客不可能成为盗窃罪中的被害人，所以诈骗说认为商家才是被害人。以此为出发点，最具有代表性的是作为开庭意见的盗窃货款说。盗窃货款说认为：第一，被告人基于秘密手段窃取二维码；第二，将二维码和收钱的钱箱类比。基于这两个理由，二维码案应当成立盗窃罪。

但一方面，盗窃罪中客观要件是否包括秘密性存在争议。退一步讲，即使承认这一点，在诈骗罪中，虚构事实和隐瞒真相其实都可以通过秘密的方式进行。比如在交易之前，秘密地对被害人所要支付的财物进行调包，那么行为人同样可以构成诈骗罪。在实务中也有类似的案例。另一方面，盗窃罪的秘密窃取实际上指实行行为具有秘密性。而本案中偷换二维码的行为实际上不是实行行为，没有财产性的转移。该行为只是预备行为。预备行为的秘密性并不能决定行为本身是秘密窃取。

另外，与收益相对比，如果商家收钱的钱箱被别人换了，顾客支付到钱箱中的钱，商家是有可能占有的。这时候，行为人可能占有作为封缄物的钱。但是就像刚才凌波师姐也提到，在二维码案中，钱款实际上直接从顾客账户打到行为人账户，商家不存在占有。这就体现了新型的支付和传统支付的最大不同，这也暴露了盗窃货款说的最大缺陷——商家从来没有占有钱款，如何成为盗窃罪的受害人？有观点为了弥补这一缺陷，提出在交付的那一瞬间，通过社会观念或者大家的一般认识，商家在一瞬间占有钱款。确实，在将钱交给商家的那一瞬间，顾客和商家可能是共同占有。但是在二维码案中，钱是直接从顾客的账户打到了行为人的账户，商家从来没有共同占有过这笔钱。因此，盗窃货款说实际上难以成立。

为了弥补盗窃货款说的不足，有学者提出盗窃债权人地位说。行为人偷换二维码不是盗窃了商家的债权也不是顾客的货款，而是商家债权人的地位。我们仔细来分析，债权人的地位之所以可以被窃取，之所以具有财产性利益，实际上是因为背后存在债权。那么债权可不可以被盗窃？在二维码案中，大家可以明显感觉到，不管是在支付前还是支付后，商家都是债权人，这一点不可改变。的确，有些债权是可以被盗窃的，比如说购物卡和现金，都可以理解为一种债权，这些债权实际上是依附在一些实体上的。但是在本案中，它并不是一个不记名的债权，也不是依附于一个实体，而是抽象存在的。债务人不是明确存在的，不可能通过一个偷换二维码的行为将主体变更。因此这一理由无法成立。

如果按照盗窃债权人地位说，有可能存在一个问题。债权人的地位有两种理解方式。首先，理解为一种抽象的地位：只要二维码被替换，商家的债权人的地位就被替换了。那么只要二维码被替换，犯罪就既遂了。但很明显，大家接受不了这样的结论，而且替换之后也没有发生财产损失。那么这时就只能理解为一种具体的债权人地位：只有当顾客和商家建立了正式的债权债务关系，当顾客准备付钱的时候，这个时候就既遂了。但是根据这个理论，付款的时候是着手的标准，付款过后是既遂标准。这和我之前提到的盗窃货款说的既遂时点是一样的，没有根据债权地位时点来算。这个观点实际上继承了盗窃货款说的理论。因此，盗窃说本身难以成立。

诈骗说本身是否可以成立？需要审查。现在的理论和实务一般认为，商家支付货物实际上是基于债权，并没有被骗。所以一般不认为商家是受骗人。现在的诈骗说都认为顾客是受骗人。顾客作为受骗人有一个前提，就是顾客陷入认识错误。的确，顾客有事实上的认识错误。这是否可以被评价为刑法中盗窃罪的认识错误呢？这需要进一步审查。顾客受骗说认为，若知真相，即无交易。即只要顾客认识到了真相，就不会交易，如果进行交易，就陷入了认识错误。它实际上是基于一种条件说，是全面无效说。完全支持全面无效说的学者和实务界人士极少存在。即使井田良教授，作为全面无效说的支持者，也认为要基于重大性对全面无效说进行限缩。在诈骗说中提出要用条件公式的张明楷教授，在教科书中指出，通过法益关系说对全面无效说中“错误”的范围进行适当限制“原则上是妥当的”。因此，不能接受全面无效说。

现在作为通说的理论，或者说是非常有力的学说是法益错误说。只有当错误与轻微的法益相关时，“错误”才能被认定为诈骗罪的错误。这样实际上是把所有的目的和动机排除在外，过于限缩错误的范围。财产是我们自我实现的载体。我们用财产不是财产本身作为物质性的东西有用，而是因为财产能够为我们带来自我实现。这时财产才是有用、有价值的。因此，如果将自我实现和财产完全割裂开来，它的范围又过窄，这也是不妥当的。因此，不管总的诈骗说采取怎样的理论，在财产犯罪中，一般我们认为，财产作为交易手段、目的达成的手段而被保护，因此，在财产交换、目的达成这一点上如果存在错误，我们就认为是诈骗罪中的错误。

具体到二维码案，判断顾客是否陷入错误应该考虑顾客的交易目的是否达成。

先审查顾客的交易目的在本案中是否达成。

顾客是否需要认识到二维码的权属关系？我们会认为，一般付款的时候，二维码一定是商家的。但仔细一想，真的有必要吗？比如说贴的二维码并不是商家的，而是商家女儿的，或者是商家捐给红十字会的，那么就构成诈骗了吗？实际上并不构成诈骗。为什么？因为顾客付款的时候最根本的原因不是因为二维码是商家的，而是商家让顾客付款到那个二维码对应的微信账户上。因此，在二维码案中，商家让顾客付款到错误的二维码对应的微信账户上，顾客就支付到了错误的二维码对应的微信账户上，顾客没有陷入认识错误。

再看顾客是否具有核实二维码的义务。

有观点认为，顾客对二维码上的头像和名字有疑问，就有义务向商家提出核实。但这混淆了审查的可能性和审查的义务。如果我们要求顾客对商家的二维码进行审查，就会打乱交易秩序降低顾客和商家相互间的信赖度。最终，我们从民事关系上看，《民法典》第149条规定了关于第三人诈骗的问题。如果第三人诈骗在相对方不知情的情况下，受欺诈方不得提出撤销。这个规定的理由是什么？是为了保护交易的稳定性。既然双方都不知道真实的情况，那么双方都是被欺诈者。这时应当将交易稳定下来，而不应当让善意第三方承担损失。二维码案中，商家支付了货物，但没有收到钱款，已经是损失方。按照民法精神，应该继续保持这样的交易形态，而不应当让相对方顾客承担相应的风险和损失。

因此顾客受骗说的理由就存在问题。但是由于诈骗说都是以顾客受骗说为基础的，所以有必要对顾客受骗说的理论进行更深入的检讨。

首先是一般诈骗说。

一般诈骗说认为，顾客既是受骗人也是受害人。行为人偷换自己的二维码冒充商家的二维码进行欺骗，顾客误以为是店家的二维码而陷入认识错误，顾客扫码支付处分财产，行为人获得了财产，到此为止，完全符合诈骗罪的构成要件。但实际上这样的理论忽略了通说中认为的诈骗罪中顾客遭受损失的构成要件。而一般诈骗说之所以将这一构成要件删除，首先是因为这样的理论忽略了三角诈骗的可能性，其次是在财产认定上采用了形式的个别财产说。这两点在学界有充分的讨论，三角诈骗有存在的空间，而形式的个别财产说不仅不符合现在的理论，也不符合现在的实践。这两个理由实际上难以成立。这里不详细展开。

其次是三角诈骗说。

张明楷教授针对之前的一般财产说提出了一种改良的三角诈骗说，该说是指财产处分人和受害人存在不一致。在二维码案中，顾客是处分人，商家是受害人，这样看起来确实不一致。但实际上，以前之所以认为处分人和受害人是可以分离的，是因为受害人是财产所有人，所以他才会因为财产所有而遭受损失。但在二维码案中，顾客支付的财产是货款，商家受到的损失是未得到的债权，或者是一个预期的货款。商家对顾客支付的货款不具有所有关系。因此三角诈骗实际上难以成立。但张明楷教授针对二维码案提出了新型的三角诈骗说，认为只要受骗人具有向受害人转移处分财产的义务，并且以履行这样的义务为目的，在交易习惯中处分了财产，就认为被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次转移处分自己财产的民事权利的情况下，就构成三角诈骗。这样是否可以构成新类型的财产诈骗？首先，在新类型的三角诈骗中，顾客是财产的所有人。顾客是否存在损失，应当看顾客是否实现了自我预期。商家是否存在损失和顾客没有关系。将商家作为受害人不太妥当。其次，在三角诈骗中，受骗人往往基于一定的支配权限，如处分权，才可以处分他人的财物。但是在二维码案中，顾客处分的是自己的财物，和商家之间没有处分关系。最后，新类型的三角诈骗实际上改变了以前的三角诈骗。以前的三角诈骗是处分人和受害人之间的分离，但是新类型的财产诈骗是财产所有人和之间的分离。二者最大特点不一样。这样的三角诈骗是否能够成立，需要进一步讨论。

前面我们讨论了盗窃罪中顾客受盗和商家受盗的两种可能，也讨论了诈骗罪中顾客受骗的可能。这些实际上都难以成立。那么是否意味着我们无法处理二维码案了？

我认为二维码案忽略了一种可能：商家作为受骗人，受骗的是债权这样一种可能。在合法的交易中，交易的一方不仅要处分自己的财产，还要获得对价，获得对价的过程实际上是处分自己的债权的过程。在这一处分债权的过程中，是否可以受到诈骗？我认为可以。在二维码案中，顾客并没有欺骗商家，他们达成了合法的债权债务关系，商家有这样的债权，请求顾客往二维码中支付，实际上就是在处分自己的债权。在这样的情况下，由于二维码被行为人偷换，那么商家就陷入了认识错误，错误地处分了自己的债权，造成了自己的损失。因此我们可以抽象出一种以债权实现为对象的诈骗。这样的诈骗有三个特征：首先，它以存在合法的债权为前提；其次，受骗人处分的是债权；最后，受骗人处分的是自己的债权，但是最后行为人得到的却不是债权，而是债权所指向的具体的财产。

这样的理论存在两个障碍。

其一，就如刚才凌波师姐所提到的，诈骗罪是一种交流型犯罪。本案中是否存在行为人和受骗人之间的交流？我认为存在。如果把交流仅仅限定为说话，我把二维码拿到你面前付款才算交流，是否过分限缩了交流的范围？交流不是一个具体的构成要件，而是欺骗行为和处分行为之间因果关系的具体化。只要存在信息传递，欺骗行为传出来一个信息，受骗人接收到了这个信息，就可以构成交流。

其二，素材的同一性的问题。刑法理论一般认为，行为人获得利益和受害人受损失之间存在素材的同一性。但在本案中，处分人处分的是债权，行为人得到的是具体的财产，二者之间似乎不具有同一性。但实际上我们之所以要求有同一性，并不是因为要求它们长得一样，而是要求它们都是通过处分行为将二者联系在一起。但我们知道，处分行为本来就可以使债权的形态发生改变，因此我认为同一性也可以得到合法解释。

主持人：于改之

在刚才的刑法定性的论述中，分别对盗窃罪的缺陷进行批判，对诈骗罪说的不足进行质疑，在此基础上提出了以债权实现为诈骗对象的观点。从报告来看，行文逻辑非常强，剖析深入。我认为他所提出的观点对解决司法实践中的相关问题具有启发意义。

值得注意的是，本单元的两位报告人分别留学德国和日本，凌波留学德国，蔡颖现在在东京大学法学院留学。他们的报告体现出德国刑法研究和日本刑法研究的两个特色：德国刑法研究的抽象性、宏观性、体系性，日本刑法研究的精致和细微。

感谢两位教授的报告。接下来进入评论阶段。