第一章 犯罪的反社会性和刑罚的社会功能
§2 作为法益保护的刑法
法律是以国家形式组织起来的社会所必需的规则。几个世纪以来，伴随着国家的发展，法律也在内容和形式上发生着变化。在从15世纪末期兴起的近代国家中，由于一个统治所有人的国家权力（如指挥权力和强制权力）的产生，法律发展成一个强制性规范体系。这些强制性规范不仅对个人有约束力，而且对国家权力本身也有约束力。只有这样才能保证共同目的的实现。作为私法，它们调整个人与个人之间的关系；作为公法，它们调整个人与国家权力之间的关系。同时，用保障个人参与国家意志的形成的方式，对国家权力的权限作出限制。总之，无论是私法还是公法，它们调整的都是人们的生活关系。
1.如同每一个社会一样，国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，其法制应当确保联合体共同目的的实现，因为，国家的主体是她的国民，即分布于各个阶层、各个领域的人的整体。
一切法律均是基于人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征；这一主导思想是制定法律的动力。
由法律所保护的利益我们称之为法益[5]（Rechtsgüter）。法益就是合法的利益。所有的法益，无论是个人的利益，还是集体的利益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益。在反对国家权力专断的宪法和打击侵犯他人的利益的刑法颁布以前，人身自由、住宅不受侵犯、通信自由（通信秘密权）、著作权、发现权等一直是生活利益，而非法益。生活的需要产生了法律保护，而且由于生活利益的不断变化，法益的数量和种类也随之发生变化，因此，如同法律规范根植于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也根植于国民的良知之中。只有在国民这里，法律规范才找得到其牢固的立足点，也只有在国民这里，它才有发展的动力。法律是一种文化现象，它与整个文化紧密联系在一起[6]。
2.国家权力的界限以及法益的范围均由凌驾于个人意志之上的国家意志来决定。国家将这些问题全部纳入法制轨道，以便人们区分哪些利益是受法律保护的，哪些利益是不受法律保护的。
法制确定了国家权力的界限；它规定了国家意志得以实现的范围，以及国家意志干预其他法律主体的意志和范围，比如要求其做什么，不做什么。它确保自由、自愿，禁止专断；它将生活关系上升为法律关系，将生活利益上升为法益；它通过将权利和义务与一定的先决条件相互联系，而使生活关系变为法律关系。作为法益保护的法制，对什么是法律允许的，什么是法律禁止的，在特定条件下可以做什么或不可以做什么均作出了规定。保障生活利益的法律保护叫作规范保护（Normenschutz）。“法益”和“规范”是法律的两个基本的概念。[7]
1.尽管国家暴力不断加强，但是，国家的和平秩序每日均通过法律的规定，而与人们的弱点和狂热作斗争。正义受到非正义的挑战：时而有些人顽固地反抗法制，时而有些人狡猾地规避法律。就其表现形式而言，不法行为[8]永远具有违法性，它是对国家法律的触犯。但这些并没有揭示出不法行为的本质特征。不法行为是对法益的破坏或危害。如同法律不仅保护国家，而且最终保护整个社会一样，不法行为不仅仅针对国家，它的最终目标还是针对社会。这正是不法行为的反社会意义。
2.上文所述在很大程度上适用于犯罪。犯罪也是不法行为；它是一种具有自身特点的不法行为（参见下文§26）。就其表现形式而言，犯罪同样具有违法性；就其本质而言，犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为。谁把犯罪仅仅视为对国家的不服从（宾丁语），那么，谁就不会对谋杀罪或叛国罪的实质作出正确的评价。如同每一种不法行为一样，犯罪也是反社会的行为，即使犯罪行为直接针对某个特定的个人，它也是对社会本身的侵犯。因此，对犯罪的科学的研究，一方面应从一般的法学理论和法哲学的角度出发，另一方面应从社会学的角度出发。
法律规范的背后是国家强制力。法律规范是强制性规范；法制不仅仅是和平秩序，而且也是斗争秩序。只要不遵从国家的命令，就会受到国家强制力的强烈干预（一提到国家强制力，人们就会想到分布于各个部门的安全警察）。针对已经发生的不法行为，国家的强制力表现在强制履行和强制将被破坏的秩序恢复原状或用金钱予以赔偿。
上述国家强制措施对于已经实施的犯罪行为显然不适用。对于谋杀罪，不允许也不可以要求犯罪人恢复原状，同样也不会允许——按照我们现在的观点——犯罪人以金钱进行赔偿。对此，国家强制力所采取的是一种全新的、经过数世纪形成的措施：判处罪犯生命刑或自由刑、名誉刑或财产刑，并执行这些刑罚，以此作为国家对罪犯应有的惩罚。
国家所采取的这些措施，一方面取决于旨在维护法制、保护社会安全的刑罚的必要性；另一方面取决于实现这一目标所必要的（即使是有限的）刑罚的功能。刑罚的功能表现为适当的刑罚所产生的效果的多样性[9]。
1.从法律规范中可以看出，刑罚具有警告和威慑作用。刑罚对具有法律意识的公民具有威慑作用，它向这些人清楚地表明，国家是何等地重视其命令（刑罚作为对违法行为的“责难”，作为法律上和社会上的“否定评价”）；对于少数敏感的犯罪人来说，科处刑罚是其违法行为必然的法律后果，刑罚的执行能遏制犯罪人的犯罪癖好。如同在其他方面一样，刑罚的威慑作用主要是对全体社会成员的（一般预防）。
2.但刑罚所固有的力量更多地体现在刑罚的执行上，即表现在通过刑罚的强制力来实现法律意志上。刑罚强制力表现为：
a.对全体公民产生影响：它一方面通过威慑力量抑制犯罪倾向，另一方面通过反复的和强烈的责难，强化和稳定公民的法律意识（一般预防）。
b.对被害人产生影响：它确保侵犯被害人权益的行为一定会受到制裁。
c.对犯罪人的影响尤为重要（特殊预防）[10]。刑罚执行对于罪犯的作用因刑罚的内容和范围的不同而不同。
a）刑罚的任务是将罪犯改造成一个对社会有用之才（非自然地、人为地适应社会）。这里首先涉及一个问题，即是要增强罪犯的恐惧心理还是改变其性格？回答了这个问题，我们就可以区分刑罚效果究竟是威慑还是矫正了。
b）另外，刑罚的任务还在于可以永远地，或者于一定期限内，从身体上剥夺那些对社会无用的罪犯继续犯罪的可能性，将其从社会中剔除出去（人为的筛选）。这也就是人们所说的使罪犯不再危害社会。
刑罚的执行方式因所追求的刑罚效果的不同而不同。尤其是在罪犯身上欲达到的效果（特殊预防）决定了个案刑罚的内容和范围。刑事政策的要求在于充分利用刑罚的功能作为达到目的的手段，并根据个案的实际需要来调整刑罚的强度。如同在决定刑罚的内容方面不可忽视犯罪人以外的刑罚效果和行刑效果（一般预防）一样，在确定构成要件方面，也不可忽视刑事立法的一般性规定。参见下文§4 IV。
IV.尽管刑法有其自身的特点，但是，从其表现形式来看，刑法是一种保护法益的法律。反映刑法本质的不是属于不同法律部门的法益的种类，而是法律保护的特征本身。像财产权和亲属权、生存和版图问题、国家元首的地位、公民的政治权利、国家行政机关的利益、商业公司的利益、对女性的尊重以及交通安全等——一切利益均毫不例外地享受刑法的最强有力的保护。在所有的法律学科中均会见到刑法的规定（刑法原理的“第二位功能”“补充功能”“制裁功能”“保障功能”[11]）。
§3 犯罪的原因和类型
I.如果不从犯罪的真实的、外在的表现形式和内在原因上对犯罪进行科学的研究，那么，有目的地利用刑罚——与犯罪作斗争的武器——充其量只不过是一句空话。这种解释犯罪因果关系的“犯罪学说”称之为犯罪学（犯罪病源学）。[12]
犯罪学又可分为犯罪生物学（或犯罪人类学）和犯罪社会学。犯罪生物学将犯罪现象描述为一个人生活中的事件，主张应从犯罪人的体型和所处的环境去研究犯罪；犯罪生物学又可细分为犯罪躯体学（解剖学和生理学）和犯罪心理学。相反，犯罪社会学则将犯罪现象解释为社会生活中的事件，主张应从产生犯罪的社会结构以及社会缺陷中去研究犯罪。
应该清楚地指出，两者的研究对象是相同的，即都是研究犯罪，只是研究方法不同而已：犯罪生物学是对个体的系统观察、研究；犯罪社会学是对群体的系统观察、研究。因为犯罪作为社会生活中的现象，是由一些具体的犯罪构成的；每个具体的犯罪也只是社会现象的一部分。因此，人们应该将上述两种研究方法结合起来，用此种方法研究的结果去验证彼种研究方法的结果，只有这样才能对犯罪有正确的认识。[13]
II.研究表明，任何一个具体犯罪的产生均由两方面的因素共同使然，一是犯罪人的个人因素，一是犯罪人以外的、社会的因素，尤其是经济的因素。
1.犯罪的产生以及犯罪对于犯罪人的意义随着这两个因素的变化而变化。
a.外界因素是主要诱因。一个一贯品行端正的人，由于一时的激情或者在危急情况下不由自主地实施的犯罪行为，是违背行为人的本意的，犯罪是其生活中的一个懊悔的插曲（即所谓的偶犯或激情犯）。
b.个人因素是重要的诱因，即使是在微小的外界因素诱发下，根植于犯罪人个性之中的、特有的本性也会促使其犯罪。粗鲁、残忍、狂热、轻率、懒惰、酗酒、性堕落等逐渐导致其心理变态。我们还不能将这些由于心理变态而实施的犯罪称之为惯犯（Gewohnheitsverbrecher），较为正确的说法是状态犯（“性格犯”或“倾向犯”）。惯犯（职业犯、常业犯）是发生频率特别高、危险性特别大的犯罪的亚种。它远远超出财产犯罪的范围。状态犯的行为人中又可分为可矫正的和不可矫正的两种。
2.不应当认为上述对犯罪人的划分[14]可以解决犯罪学的所有问题，这是绝对不可能的。上述分类只不过是评价具体犯罪的带有方向性的模式。犯罪学的主要任务在于，通过对犯罪人个体的深入研究来认识其特征。对犯罪人的“体格”研究[15]，在遗传学和人体结构研究的基础上，还须力争利用犯罪生物学对犯罪人个性类型的研究成果，因为这些个性类型会使我们科学地掌握“状态犯”的多样性，它会引导我们对“具体的刑事政策效果的原则性方向”（格林霍特语）有一个必要的认识。此外，所谓的对犯罪人的“生命力”的研究，尤其是在利用优化了的心理分析的研究方法后，这种研究究竟能在多大程度上提高人们对具体的犯罪人以及具体的源自“心灵深处”的犯罪行为的认识，仍然是一个未解的科学之谜。这个问题的重要性已为现代刑事政策所承认。对犯罪人的研究向两个方向的发展，是刑事政策对犯罪人的评价超越外行对犯罪动机所作的陈词滥调的解释的前提条件，它也是现代刑罚执行工作取得成效的先决条件，同时它还是正确运用现代刑事政策，为特殊预防目的提供的各种各样的措施的先决条件。
III.上述文字表明，每个关于犯罪的纯生物学的观点，即仅从犯罪人的身体和精神特征方面寻求犯罪的原因，均是错误的。因此，急需下这样一个结论：不可能产生一个统一的人类学的犯罪人类型。得出这个结论还有其他理由。尽管在状态犯方面科学研究迄今为止已经产生了许多的类型（不同于标准类型），尤其是在有关遗传方面。但是，尚未产生自然科学可接纳的状态犯的特殊类型。故此，龙伯罗梭及其门徒们的学说不攻自破。[16]
IV.社会因素的影响相当重要，分析如下：犯罪人实施犯罪的那一时刻所具有的个性是从他的天资发展而来，并由其出生后就面临的外界环境所决定的。这种认识使得我们（通过道德、精神，尤其是体育锻炼）对正在成长的青少年的潜在的犯罪倾向施加影响成为可能，尽管这个可能是有限的。更可喜的是，基于这种认识我们可以看到，那种偏激的遗传学——儿子的罪过[17]是从父亲那儿遗传而来——会给我们展示一个较好的未来：由于周围的社会环境使得父母的生命力和生殖能力耗尽，如果这样的父母将心理变态的“劣等素质”、生存能力等这些灾难性的遗传素质遗传给他们的孩子，那么，我们可以抱有这样一种有科学根据的信念：一切得到加强的社会政策措施都会非常有利于他们的后代的身心健康。自杀、杀婴和其他一切社会病态现象，均根植于影响后代发展的社会环境中。在与这样的犯罪作斗争方面，社会政策比刑罚及有关处分的作用要大得多，同时也更加安全。[18]
§4 现阶段刑事政策的要求及其对最新法律发展的影响
I.利用法制与犯罪作斗争要想取得成效，必须具备两个条件：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果。因此，现代刑事政策不可能有很长的发展史。它产生于19世纪70年代，与社会政策同时发展，齐头并进。社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件，刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的。[19]一般来说，刑事政策要求，社会防卫，尤其是作为目的刑（参见上文§2 III）的刑罚在刑种和刑度上均应适应犯罪人的特点，这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为。从这个要求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面我们也可以找到未来立法纲领发展的出发点。
这一目前正在实现中的刑事政策纲领最精彩的部分由于利用了1882年“马堡计划”（参见下文§5 I）中的两个要求而使其达到顶峰，这两个要求是：能矫正的罪犯应当予以矫正；不能矫正的罪犯应使其不再危害社会。目的刑必须根据不同的犯罪类型而作不同的规定和发展。基于这种基本思想产生了一系列的争论。
II.对于现行法律的批判性评价在最初受到排斥是可以理解的。关于短期自由刑的争论标志着改革运动的开始。争论的焦点指向短期自由刑的效果。反对短期自由刑的人认为，短期自由刑既不能矫正也不能威慑罪犯，更不能使罪犯不再危害社会，反而会使一个犯罪新手很容易地滑进犯罪泥潭而不能自拔。因此，产生了一种误入歧途的要求：尽可能地以其他处分（如不予监禁的强制劳动、名誉刑，较为常见的是警告，此外还有禁止进酒馆、软禁，甚至体罚等）代替短期自由刑，或者加重刑罚，以增强短期自由刑的威慑力。[20]
III.尽管改革运动否定传统的观点，但它并未因此而停滞不前。人们就改善刑事司法提出了许多建设性的建议，并进行了深入的讨论。部分建议已经被采纳，写进战后颁布的刑法典的附律或者特别法里；部分建议尚有待于立法者的重视。为了进一步阐明刑法改革运动的精神实质，下面介绍诸多建议中最重要的几个建议。
1.现代立法过多地使用刑罚武器。由于行政刑法尚不可能从司法刑法中（参见下文§26）分离出来，极轻微的犯罪也被判处刑罚，这（尤其是因为无力缴纳罚金而易科处自由刑）就使无效的短期自由刑不断增加。有必要考虑这句古话“轻打不如不打”是否值得借鉴。对此有两种途径：一种是打破法定刑原则（《刑事诉讼法》第152条第2款），实行适当性原则（Opportunitätsprinzip）；另一种是对轻微的犯罪行为不科处刑罚。1924年的新《刑事诉讼法》大胆地采取了第一种途径（新《刑事诉讼法》第152条、第154条、第376条；还请参见《少年法院法》第32条第2款）。此外，帝国总统于1931年10月6日颁布的《关于保障经济和财政以及与政治骚乱作斗争的第3号令》（第六部分，第1章第2条）也采纳了与《刑事诉讼法》相同的途径。《少年法院法》第9条第4款采取了第二种途径。该条规定，对轻微违法行为和越轨行为不科处刑罚[21]；然而，最重要的是，该规定实际上排除了此等轻微违法行为的刑事不法性[22]。此外，在私法领域扩大使用罚金的范围，减少了一些刑事诉讼，在仲裁员主持下的调解程序也大大减轻了法官的负担——众多法律争端在调解程序中就已圆满地解决了。由于1924年的《刑事诉讼法》附律的问世，《刑事诉讼法》第380条超越迄今为止的法律，勇敢地向前迈出了重要的一步。
2.在某些情况下，应给予偶犯缓刑处遇，如其在缓刑考验期间内表现良好，所宣告之刑罚就可以不再执行。这就是所谓的有担保或无担保的附条件的判决（缓刑）。这完全符合古代德国的法律观。这种缓刑制度不仅见诸现代英美法中，而且，比利时、法国以及其他大多数国家也已将其引入。在德意志各邦国，自1895年起缓刑制度被作为附条件的赦免并以命令形式公布施行。当人们认识到应允许法院运用缓刑时，各邦国的赦免法已作为法律根据被规定下来。在这一重要领域，利用积累的经验，并注重运用上述具有刑事政策特征的基本思想，用帝国法律来调整全部法律事务，以便建立一部统一的、各邦国都能接受的赦免法，看来也许是重要的。《少年法院法》第10条及以下几条为青少年刑法领域作出了关于缓刑的统一的规定。[23]
3.在与青少年犯罪的斗争方面，最新的立法最大限度地满足了现代刑事政策的要求。1923年2月16日的《少年法院法》冲破了报应刑的思想，赋予适合青少年个性的教育措施优先于刑罚的地位，同时将刑事责任年龄提高到14岁，为青少年法院的法官与主管青少年福利救济和教养的有关机构（监护法官、青少年福利局、学校和家庭）的密切合作提供了法律保障。盼望已久的关于对青少年进行认真和持久教育的帝国教养法规——《帝国青少年福利法》于1922年7月9日颁布。各邦的教养法以及构成国家法律基础的《民法典实施法》第135条因此而自然失效（详见下文§§38、64）。本着预防犯罪这一基本思想，1926年12月18日出台了《保护青少年免受淫秽书刊毒害法》[24]。
4.与1871年的《刑法典》相比，刑法改革运动更突出地强调，立法和司法均应更多地考虑犯罪人的个性特征（而非动机）。在这方面，现在已通过制定附律有所实现，但在一些重要方面，刑法仍停留在1871年的早就过时的观点上。主要表现在：
a.曾有一种观点认为，国家法律的规定已足够对偶犯产生威慑，并有丰硕的成果为证：通过1921—1924年的罚金刑立法，罚金刑的适用范围被扩大了，短期自由刑的执行因此减少了[25]；缓刑也被广泛地适用。原来经常有人建议将在实践中也会遇到无法克服的困难的短期自由刑予以重刑化，现在看来，这一建议已成为多余的了。现在必须采取预防措施，避免由于犯罪人的经济情况而不适用罚金刑。由于无力缴纳罚金而以自由刑代替从而执行短期自由刑的做法是不可取的。可行的解决办法是，以自由劳动代替罚金的缴纳。实际上，此规定在《帝国刑法典》第28条b款里早有规定，现在需要的仅是组织和实施。[26]
b.如果说针对偶犯的一系列改革要求已经实现了的话，与状态犯的斗争直至今天仍与刑法改革运动一样糟糕。出于教育目的而对青少年犯和偶犯所作的新的法律规定，多处含有减轻刑罚的内容，这就更使人疑虑，并给人造成一种表面印象，好像刑法改革只是使刑事司法变得神经质和娇弱。事实恰恰相反，与犯罪现象作斗争，因其方法比较合理，所以，它会比较坚决和积极。对此，首要的问题是，一旦从犯罪人的行为中发现其有根深蒂固的犯罪倾向（状态犯），就应毫无顾忌地采取使行为人不再危害社会的措施，以保护法制。尽管“现代”犯罪侦察学一再提醒人们进行这方面的立法，但是，这方面的立法工作毫无起色。如同精神病院对精神不正常的人有防止其危害社会的任务一样，作为一种持久的保安处分措施的刑罚也应完成其防止精神正常的犯罪人再次危害社会的使命。处理那些所谓的“减轻责任能力”的案件非常困难。《帝国刑法典》避开了这一难题。刑事司法对此也未给予足够的重视。但是，因精神不正常而实施重罪的危险的犯罪人的数量确实很多。现在更为迫切的任务是，通过持久的、以行刑社会化为目的的刑罚执行，通过特殊的保安与矫正处分，来控制住这些危险因素。[27]根深蒂固的犯罪倾向不仅只存在于重犯之中，它可能在初次犯罪时，尤其是在开始职业犯罪时就已产生。[28]
c.如果犯罪行为表明，行为人的犯罪倾向仍在发展之中、尚未根深蒂固（未来的状态犯），那么，应试图通过连续强有力的惩罚措施来根除其犯罪倾向。尤其应期望在青少年职业犯中取得这样的效果。这一切均取决于有效的自由刑的执行（参见下文5）。如在刑罚执行中找到合适的矫正方法，则应当将一切可能于事后对受刑人有不利影响的措施，从刑罚体系中予以剔除，尤其是无助于犯罪人矫正的警方监督，以及自由刑执行完毕后开始执行的附加刑——剥夺公民权（参见下文§63），这些措施对于犯罪人的再社会化具有非常不利的影响。正确的做法是，以刑释帮助和保护监督相结合的方法取代这些对刑释人员的再社会化不利的措施。消除犯罪记录的做法有利于矫正犯罪人的思想。消除犯罪记录是通过1920年制定的《消除犯罪记录法》而被引入德国刑法的（参见下文§78和§78a）；只要被错误地剥夺了公民权，为有利于矫正犯罪人的思想起见，至少应通过恢复其民法上的公民权（在较长时间内没有实施应受刑法处罚行为的情况下）来人为地纠正这一错误。
5.刑事司法与刑罚执行的固定的有机联系，是所有刑事政策富有成效的不可缺少的前提条件。关于这一思想的贯彻实施问题，目前仍各执一词，争论颇大。虽有人反对，但也有人强烈呼吁，对于有必要对犯罪人个性进行持续性研究和探讨的案件，法官应当首先科处不确定的刑罚，然后在法定最高刑和最低刑幅度内，根据事后对犯罪人个性的更确切的认证，再作出最终判决（所谓的不确定刑）。[29]这种主张被北美洲的美国（埃尔迈拉和其他地区）采纳，并已见成效。该主张的追随者后来又分成两派：一派（范·哈默尔）主张最后的判决应留待刑事法官作出；另一派（冯·李斯特）则主张最后的判决应交给一个专门机构（刑罚执行当局）作出。对于哪些案件适用不确定刑，目前仍未取得一致性意见。但有一点是肯定的，在那些适用自由刑能够对犯罪人起到积极的矫正作用的案件中，适用作为教育思想的最重要成果的不确定刑是必不可少的。因此，不定期刑问题与刑罚执行的改革问题，尤其是与自由刑的执行紧密地联系在一起。被其他措施替代的短期自由刑越多，自由刑才能越彻底地恢复其作为教育刑和矫正刑的最初特征。在德国，1923年6月7日的《自由刑执行原则》早已强调了自由刑的这一特征（参见下文§§59、60）。这一规定给德国各邦提供了一个信息：再社会化刑罚的执行应注重社会教育。这一先进的刑罚执行制度被视为适应个别教育的最适当形式，规定在各种新的勤务和执行规则里。当然，这只是在新的道路上迈出的第一步。此外，现代心理学和教育学的研究方法和结果必须被加以利用，这样才能使刑罚执行不徒有一个现代的形式，而且也具有现代心理学、教育学的内容。[30]
6.对所有从事刑事司法的人员进行职业培训是自觉与犯罪作斗争的先决条件。在伦敦召开的第9届国际监狱大会（1925年）极力要求，把对刑事法官进行刑事政策方面的专门培训作为与犯罪作斗争的先决条件，我们至今还未做到这一点。从事刑罚执行的所有工作人员也同样需要进行专门的培训。将该要求作为整个刑法改革运动中最重要的要求之一并不过分，因为刑法改革工作的成败取决于该要求能否实现。[31]
7.在现代刑事政策研究方面的一个重大成就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判性地进行评估。出于这一原因，除刑罚制度外，还需建立一套保安处分制度。从前面的第3个问题可以看出，针对青少年犯罪的保安处分制度已经建立，但是在成年人犯罪方面，还缺乏关于该制度的立法。德国和外国都为这方面的立法做好了必要的准备工作（参见下文§16、§64、§65）。
IV.目的刑合乎逻辑的实施受到目的刑思想本身和其他一些重要的限制。
1.不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人们对国家和法的任务的认识不同而有所不同，但是，有一点是一致的，即在法治国家，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来时，始可科处行为人刑罚。犯罪行为的界限应尽可能地从客观方面来划定，该原则也适用于未遂犯罪和共同犯罪。只有这样，才能保证准确无误地区别应受处罚的行为和不受处罚的行为。为了保护守法公民自觉地与犯罪作斗争，对法官在“是否”科处刑罚方面要求越严，那么，法官在科处“何种刑罚”时的自由裁量权才越大。对个人自由最重要的保障是给予犯罪人适当的、充分的辩护机会，严禁追诉机关专断的诉讼程序规定和行为。但遗憾的是，仅就此点而言，1924年的《刑事诉讼法》引起了人们的疑虑。[32]
2.立法应将存在于人民中的法律观，作为有影响的和有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂。切不可忘记，立法是完全有能力谨慎地引导并逐渐培养人民的法律观的。
3.在谈到刑法对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。过分强调矫正思想对于全民的法律意识及国家的生存，都会造成灾难性的后果，如同对偶犯处罚过于严厉，对不可矫正的罪犯处罚过于残酷会带来灾难一样。目的刑思想有其界限。不考虑所要达到的目的，而一味地强调自我保护，永远也不会收到满意的效果。
4.有一种观点认为，犯罪根植于社会，这种认识将会避免过分强调目的刑思想。“社会集体罪责”（厄廷根）的信念给国家的惩罚行为预先规定了一个界限。无论对个人还是对社会，预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的犯罪行为更有价值，更为重要。
§5 刑法的学派之争
当《德意志刑法典》于1870年问世时，具有完整体系的古典学派已经存在。其理论支柱是意志自由。古典学派认为，国家在伦理上和法律上对犯罪行为所作出的否定评价正是以意志自由为依据的，认为刑罚的本质是对犯罪的公正报应，罪与刑应当相等。科处刑罚应重建受到犯罪行为动摇的法制的平衡，并对已经实施的犯罪进行赎罪。报应的概念允许在最低限和最高限之间有一个回旋余地，在此回旋余地之内应当考虑一般预防和特殊预防的目的。古典学派认为，对刑罚的辩护应当以超然于国家和法以外的原则为准，就像在极好的世界秩序或无上命令中，在所有历史事件的内在规律性或理性的要求中，必须就可能的对法律的挑战作出规定。此外，古典学派的工作领域是现行法律的教义学，其方法是逻辑——法学体系的方法。
但是，随着时间的推移，人们深信，德意志帝国刑法典在实施过程中，并未能实现其所抱有的期望，并进而认识到，德意志帝国的犯罪正以极快的速度和危险的方式增加。自19世纪80年代初期以来，“正确法律”产生了问题，人们要求对刑事立法进行合理的改革。这一改革要求最初见于李斯特于1882年的马堡计划“刑法中的目的思想”中，其后，他又于1889年至1892年间在其《刑事政策的任务》一书中，对其观点作了进一步的论述和发展。这一刑事政策思潮首先要求对犯罪原因（参见上文§3）进行科学的研究，以便使与犯罪作斗争的刑罚措施适得其所。与以龙伯罗梭为代表的意大利犯罪人类学派相反，刑事社会学派摒弃“天生犯罪人”的概念，认为犯罪根植于社会。正是基于这样的认识，他们才成功地提出了刑事政策要求的丰富的体系（参见上文§4）。1889年成立的“国际刑事学协会”成为在各国出现的刑事立法改革运动的代表。
这一针对现行刑法的改革必然会触及刑法学的基本问题是不言而喻的。如果因为维护法律秩序而必须科处刑罚，且科处刑罚确实能够实现此目标，对国家的处刑权进行充分的辩解，那么，将刑罚归因于一个形而上学的原则就没有任何理由了。意志自由的解释为新流派的大多数（尽管不是全部）追随者所否定，其他学派则认为它根本不该引起重视。古典学派的报应概念很可能与它有关。刑罚的任务是应当对犯罪人施以适合其个性的影响。因此，特殊预防的思想应当置于首位，而又不应当取消一般预防，以“保护刑”或“目的刑”取代“报应刑”。
《帝国刑法典》生效约20年后，刑法改革全面展开，且持续了10年时间，好像仅在德意志帝国，尽管存在意见分歧，但刑事立法改革还是不断向前推进。但实际上，世界上的其他国家至少在刑事立法改革的某个局部走到了前面。尽管如此，矛盾冲突毕竟得到了一定的缓和。
1.尽管在主张和否认脱离因果律的意志自由之间，在决定论和非决定论之间，未达成任何根本上的谅解，但是，双方的争论导致了以下结果：很多主张意志自由的代表“适度地”或“相对地”拥护非决定论，因此，在几乎所有实际问题上接近决定论者的想法。基于此，关于刑法学可以排除此类问题的、对刑事立法好像不具有意义的认识也在不断扩大。因为涉及刑法的科学的决定论已不再意味着能对人的行为无可辩驳地使用诸多原因律，如果这些行为属于现象世界的话。决定论表明，如果犯罪的产生有其充分的原因，那么，犯罪现象是可以理解的。就奠定刑罚的基础而言，刑罚不需要一个无原因的自决的假设，一种脱离因果律的意志自由。双方均一致认为，所有人的行为均是由其心理（而非不由自主）所决定的，也即人的行为受其意志所决定。[33]
2.只有很少一部分报应刑的代表人物将报应的概念维持在其较早期的意义上。反坐原则（Talionsprinzip，即以眼还眼，以牙还牙，以血还血）还以其古老的血淋淋的形式出现在康德的著作里。但在A.默克尔[34]（A.Merkel）及其追随者的著作里，报应已成为对行为人实施的恶行或善行的一种反应，以均衡由于此善行或恶行造成的主动参与和被动参与之间的不相称为目的。[35]判决时已对行为人的恶行进行的社会伦理上的否定评价，始终存在于刑罚执行过程中，其应当对犯罪人的心理产生影响，对因犯罪行为而造成的对法秩序和公民法律意识的破坏起到弥补作用，确保法制的权威，公民的法律意识也随之得到加强。
因此，报应的概念也就接近一般预防的思想[36]；报应不再是刑罚的目的本身，而是成为维护法制的方法。今天，争论的焦点在于，所要科处的或已经科处的刑罚的主要目的是一般预防还是特殊预防。现在有一点是肯定的，无论是一般预防还是特殊预防，如果片面地实施，必然会取得不同的结果。特殊预防视犯罪为反社会思想的标志，一般预防则视犯罪为行为人自身的某些重要因素起作用的结果；特殊预防将侧重点放在犯罪行为人及其思想上，而一般预防则将侧重点放在犯罪行为和结果上。一般预防努力将某些犯罪构成要件（科处刑罚和刑罚执行中的否定评价亦与之相联系）与其他犯罪的构成要件尽可能严格地区别开来，以此构成刑法分则部分，并视之为其主要任务；与此相反的是，特殊预防则主要是区分不同的犯罪人类型，以此形成刑罚体系。一般预防在由犯罪行为所造成的对法制的实际损害中寻找犯罪与刑罚的均衡[37]，特殊预防则在犯罪人的反社会思想的强烈程度上寻找犯罪与刑罚的均衡。
但是，同时有一点是清楚的，即这一矛盾可以通过立法而缓和到一定的程度。一旦立法者决定以两个基本思想之一为出发点，但又不紧守这一思想不放，而是同时兼顾另一个基本思想的要求的话，那么，两者之间的矛盾就有可能缓和了。
3.还有一个情况使双方观点上的矛盾变得缓和。新派的追随者要求，刑罚不仅要包含现行刑法所赖以存在的基础——威慑思想，而且还要将犯罪人的矫正，如同防卫社会免遭犯罪人的危害一样，涵盖进刑罚概念中去。这样，刑罚体系的三分法才能与犯罪人的三分法相适应。报应刑的追随者拒绝这一要求，因为这一要求与他们所主张的刑罚概念相矛盾。但是，如同以前在量刑问题上兼容矫正思想一样，他们现在同意，刑罚制度应通过一个特殊的“处分”制度来加以补充：一方面是对罪犯的矫正和帮助；另一方面是保护社会免受犯罪人的危害。如此，新派的两个主要诉求就其内容而言得到了承认。
在过去的数十年中，世界不同文化国家的刑事立法一致地表明，新派的思想取得了胜利。首先，在1902年的《挪威刑法典》中，新派的要求有一多半得到满足；1921年的《阿根廷刑法典》和1930年的《丹麦刑法典》，也完全具备现代刑事政策思想。世界上的大多数国家——与战后的德意志帝国一样——起初以许多特别法来弥补现行刑法的不足，在这一过程中，几乎所有国家都引进了附条件的判决（die bedingte Verurteilung）这个新方法。少年刑法的整个领域中也在不断地进行类似的立法活动，且主要表现在减少报应刑，使之让位于教育措施。20世纪英国的立法给我们留下了一个很深的印象，如1907年的《附条件判决法》，1908年的《少年刑法》，以及1908年的《惯犯安全监置法》[38]等。在德国和欧洲其他许多国家以及欧洲以外的国家（参见下文§17），刑事立法的发展也很有特色。
首先，瑞士、奥地利、德国、瑞典、波兰、捷克和其他国家的新刑法典草案充满了现代刑事政策的精神。[39]这些刑法典草案的基本特点大部分是一致的。这些基本特点在现行刑法典中充分地显露出来。除刑罚制度外，刑法又建立了“处分制度”，其目的一方面是考虑到对犯罪人在再社会化方面的帮助，另一方面是保护社会免受犯罪人的侵害。除根据其反社会思想的严重程度而被科处相应刑罚的犯罪人外，还有已矫正好的犯罪人以及被排除于社会之外的犯罪人，均应视他们不再有危险性，这样，才能使新派所要求的对犯罪人的三分法如同对犯罪人的处罚制度一样得到承认，1882年的计划才能得以实现。
这一由于两个刑法学派的不同观点引发的刑罚和保安处分的并存局面，并没有使问题得到最终的解决。在刑法的基本概念，尤其是罪责概念方面，科学的研究工作还在继续进行之中。刑罚与保安处分的并存将会让位于一个综合的刑罚体系。该综合的刑罚体系应当包含：刑罚被视为保安处分的亚种，并根据其所确定的目的刑思想，将刑罚作为与犯罪作斗争的武器。通过对刑法史的粗略的了解，这一计划的可行性便可以得到证实。