第一节 行政约谈的实证分析
一、法律文本分析
通过北大法宝的搜索发现，在我国的法律[38]文本中，存在使用“行政约谈”一词的情形。例如，《国务院关于印发进一步深化中国（天津）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（国发〔2018〕14号）、《北京市司法行政机关律师类行政约谈办法（试行）》（京司发〔2016〕51号）均在文本中使用“行政约谈”一词。
但是，大量法律文本中所使用的“约谈”一词并没有以“行政”予以界定，其含义在一般情况下与“行政约谈”相同。但也存在特殊情形，需要根据约谈主体的性质进行判断。主要有三种情形：第一，“党内约谈”，例如中共广西壮族自治区纪律检查委员会、中共广西壮族自治区委员会组织部印发的《广西党员领导干部作风问题约谈暂行办法》（桂纪发〔2014〕10号）；第二，“立法约谈”，例如全国人大常委会办公厅印发的《关于立法中涉及的重大利益调整论证咨询的工作规范》（常办秘字〔2017〕237号）第10条规定了作为立法咨询方式之一的“约谈”；第三，“司法约谈”，例如《最高人民法院关于建立执行约谈机制的若干规定》（法发〔2016〕7号）。
根据约谈对象的不同，行政约谈存在内部约谈与外部约谈两种情形。所谓内部约谈，是指“在行政管理过程中基于行政组织隶属关系，上级行政组织对下级行政组织（主要是下级行政组织主要负责人）所作的仅在行政组织内部产生拘束力的约谈行为”[39]。所谓外部约谈，是指“在行政管理过程中基于管理与被管理的关系对外部行政相对人所实施的约谈行为”[40]。在法律规范文本中，“约谈”一词之前一般并没有“内部”或“外部”的定语[41]，但由于约谈对象不同，“约谈”一词所指的含义必将出现内部约谈、外部约谈的区别。例如，《中华人民共和国食品安全法》第114条规定：“食品生产经营过程中存在食品安全隐患，未及时采取措施消除的，县级以上人民政府食品安全监督管理部门可以对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈……”；第117条第1款规定：“县级以上人民政府食品安全监督管理等部门未及时发现食品安全系统性风险，未及时消除监督管理区域内的食品安全隐患的，本级人民政府可以对其主要负责人进行责任约谈。”第114条与第117条第1款都同样使用“约谈”一词，但第114条属于外部约谈，第117条第1款属于内部约谈。
此外，诸多专门规定行政约谈的法律规范文本中，往往都会对“约谈”从概念上进行界定。而在这些概念中，有一些是将内部约谈和外部约谈混合在一起规定。例如，《质量技术监督行政执法约谈工作指南》（国质检执函〔2015〕200号）第2条规定：“本指南中的行政执法约谈（以下简称约谈），是指国家质检总局和地方各级质量技术监督部门（简称质监部门）对……的地方政府，进行约见谈话，沟通信息、统一认识、明确责任；对……的下级质监部门，进行约见谈话，督促指导其依法履行职责；对……的企业，进行约见谈话，给予警示、告诫、督促其履行质量安全主体责任。”在同一法律规范文本中，同时规定内部约谈与外部约谈，体现了文本的制定者希望共同发挥二者功能，更好达到监管目的的理念。
根据笔者在北大法宝上的搜索，目前专门规定行政约谈的法律规范文本数量为：法律、行政法规、地方性法规、规章均为0部，部门规范性文件15部，地方规范性文件256部；[42]目前规定行政约谈的法律规范文本数量为：法律14部，行政法规3部，地方性法规318部，部门规章69部，地方政府规章136部，国务院规范性文件110部，部门规范性文件705部，地方规范性文件10788部。[43]
从这两项搜索结果可以看出：行政约谈作为一项制度在我国法律规范的各个层次都得到了规定。但是，目前还不存在规定行政约谈的专门性法律、行政法规、地方性法规、规章，专门规定行政约谈的规范仅存在于其他规范性文件层次，法治化、规范化程度都不高。
此外，根据笔者在北大法宝上的搜索结果[44]，我国行政约谈的制度化经过了近二十年时间，而且还在进行中。第一份关于行政约谈的专门规范性文件在2002年出现于地方。在中央层面，虽然统计数据显示在2005年出现了部门规范性文件，但实际上是建设部工程质量安全监督与行业发展司转发的天津市建设管理委员会的地方规范性文件[45]，真正意义上的第一份部门规范性文件到2010年才出现。这在某种程度上体现了我国行政约谈制度发展的逻辑：首先在地方“先行先试”，其次逐步形成经验并予以规范化，最后在全国逐步推广。[46]
二、实践运行考察
行政约谈原是我国香港地区税务局针对被审查的纳税主体“喝咖啡”的制度，作为经验被引介入内地[47]，并首先被适用于税收征管领域。2002年9月26日，辽宁省地方税务局发布《辽宁省地方税务局关于开展外籍人员个人所得征税约谈工作的通知》（辽地税函〔2002〕296号，自2006年1月6日起废止），标志着“约谈”一词正式进入官方文件。通过“以谈促收”的方式，行政约谈在税收征管领域取得了良好的效果。因此，这一新兴的执法手段在安全生产、食品药品监管、消费者权益保护、环境保护、网络信息内容监管等领域得到了广泛运用。
1.安全生产领域
安全生产领域是制定关于行政约谈专门规范性文件最多的领域。在部门规范性文件中，以国务院安全生产委员会发布的《安全生产约谈实施办法（试行）》（安委〔2018〕2号）为代表，共有6部；在地方规范性文件中，共有72部。在该领域，不但规范性文件数量多，而且运用行政约谈手段促进安全生产的事例经常被报道。例如，2020年6月10日，住房和城乡建设部工程质量安全监管司召开建筑施工安全生产约谈视频会议，对2019年8月以来发生房屋市政工程施工安全较大及以上事故的13个地区省市两级住房和城乡建设主管部门以及3家中央建筑施工企业实施约谈。[48]
2.食品药品监管领域
2018年，广东省东莞市食品药品监督管理局（以下简称东莞市食药监局）多次约谈第三方订餐平台在莞分支机构，督促其履行供餐单位实名登记和许可审查义务，定期报送网络订餐平台经营者数据。2018年4月9日，针对网络订餐平台上有入网商家存在无证照或证照过期的情况，东莞市食药监局约谈饿了么、美团外卖两家网络订餐第三方平台东莞区域负责人。2018年9月25日，东莞市食药监局再次约谈饿了么、美团外卖等东莞区域负责人，针对其未履行在“主页面公示餐饮服务提供者的食品经营许可证”的义务，存在“地址不符”“证照不符”“涉嫌假证”等情况，进行告知。通过多次约谈饿了么、美团外卖等第三方订餐平台，东莞市食药监局已经督促网络订餐第三方平台主动下线3710家餐饮单位，实施立案查处217宗，有效地保障了“舌尖上的安全”。[49]
3.消费者权益保护领域
2019年4月11日，“西安奔驰漏油事件”发生后，市场监管总局高度重视，第一时间要求陕西省市场监管局、西安市市场监管局介入调查，严厉查处违法行为，及时公布处理结果。2019年5月10日，市场监管总局就此次事件及相关问题约谈奔驰，总局网络交易监督管理司、价格监督检查和反不正当竞争局、质量发展局提出了具体整改要求。[50]
4.环境保护领域
由于大气治理工作不到位、自然保护区管理不严格和非法倾倒固废等原因，2018年，当时新组建的生态环境部约谈了27个地方政府。[51]在地方，污染企业被约谈也成为常态。例如，2020年2月20日下午，河北唐山市生态办集中约谈了12家污染指数高值企业环保负责人，分别是唐钢南、北厂区，天柱、华西、东海钢铁、东海特钢、金马、经安、国义，汇丰、永顺，黑猫炭黑。[52]
5.网络信息内容监管领域
根据国家网信办等8部门开展的网络直播专项整治和规范管理工作统一部署，2020年6月22日，北京市互联网信息办公室依法约谈“花椒直播”“西瓜视频”“全民小视频”3家属地网络直播平台相关负责人，针对平台存在的传播低俗庸俗内容、未能有效履行企业主体责任问题，责令这3家网络直播平台自6月23日0时至7月8日0时限期整改，整改期间暂停新用户注册、全面清理违规内容、处理相关责任人员。这3家网络直播平台相关负责人表示，将严格落实网信部门约谈整改要求，加强信息内容审核，规范平台内容管理，切实履行主体责任。[53]
如果不是篇幅的限制，关于行政约谈的事例还可以进行无穷无尽的列举，足以看出其在各个执法领域得到了广泛的适用，已经成为备受各级各类执法部门青睐的规制工具之一。
在行政约谈广泛运用的背后，也存在诸多的隐忧，主要表现为两个方面：
1.约谈的“缺位”与“越位”问题
（1）约谈缺位。约谈缺位主要包括约谈不作为和选择性约谈两种类型。
所谓约谈不作为，是指约谈对象存在约谈事由时，约谈主体怠于启动约谈程序，并不与约谈对象约谈；或者约谈主体虽然启动约谈程序，但并不与约谈对象进行实质性约谈，仅是搞搞形式、走走过场。
所谓选择性约谈，是指当若干约谈对象存在相同的约谈事由时，基于平等对待原则，应对所有的约谈对象进行约谈。但是，约谈主体基于自身的利益偏好进行选择，对个别约谈对象进行约谈，而对其他潜在约谈对象不予约谈。在实践中主要表现为约谈主体的“欺软怕硬”现象。例如，对存在同样问题的市场主体，监管部门仅仅约谈中小企业和私营企业，而对某些大型跨国集团和垄断国企等强势部门“睁一只眼闭一只眼”。[54]又如，关于食品安全和原材料安全问题，针对“洋快餐”的投诉举报从未中断过，但是食品卫生执法部门进行大范围和典型性的约谈是少之又少；对于存在环境评价和排污不达标的外资企业，尽管已经严重影响到了当地居民的生产生活，但是有些地方政府考虑到这些外资企业作为税收大户，总是不肯启动环保约谈。[55]此外，在内部约谈中，也存在作为上级机关的约谈主体，在约谈对象上进行选择，从而出现“选择性约谈”的现象。如有学者观察到：根据《国务院关于印发大气污染防治行动计划的通知》（国发〔2013〕37号）以及《2015年全国环境监察工作要点》确立的约谈体制[56]，应由环保部约谈省级政府、省级环保机构约谈设区的市级政府。但在2014年以来的督政约谈风暴中，环保部从未约谈过省级政府，其约谈对象均为设区的市级政府及县级政府。该学者发出疑问：为何环保部总是选择设区的市及县级政府而非省级政府作为约谈对象？[57]这是否存在“选择性约谈”的嫌疑？
（2）约谈越位。约谈越位主要表现为三个方面：
第一，约谈主体可能超越其职权范围。典型的如备受争议的价格约谈。时间稍远一些的价格约谈案例有：2011年3月30日国家发改委约谈宝洁、联合利华、纳爱斯等日化企业；2011年5月6日国家发改委约谈洋奶粉企业、2011年9月16日国家发改委约谈部分白酒企业。[58]时间稍近一些的价格约谈案例有：2020年5月13日，因调整智能快件箱免费保管期限的问题，国家邮政局约谈丰巢科技公司主要负责人。[59]
第二，“以谈代罚”。针对约谈对象的违法行为，本应该处以行政处罚追究其法律责任，但约谈主体通过与其约谈的方式，帮助其逃避被处罚的法律责任。例如，在机动车道大跳尬舞（一种技巧型街舞），本应依据《中华人民共和国道路交通安全法》予以处罚，交警部门却仅进行了约谈教育。[60]
第三，“约谈异化”。行政约谈作为一种新型执法手段，本来具有弱强制性与协商性，但是约谈主体将其异化为具有强制性与单方性的传统执法方式。
2.约谈的实效性问题
在实践中，与约谈被广泛运用形成鲜明对比的是，行政约谈因缺乏实效性经常被人们诟病，被形容为“撒娇的小粉拳”[61]，主要表现为约谈对象不来约谈，或者谈完以后并不真正实施整改。例如，就机票天价退改费问题，江苏消费者权益保护委员会约谈涉事的8家航空公司、7家旅游平台，但无一家前去接受约谈。[62]