第三节　目前行政约谈存在的问题

一、行政约谈原则随意

行政约谈原则的随意性主要体现为两个方面：第一，对于在专门的规范性文件中是否规定基本原则很随意；第二，即使规定了基本原则，规定哪些基本原则也很随意。

行政约谈原则的随意性首先在部门规范性文件中就得到了非常典型的体现。在目前所能查找到的15部部门规范性文件中，共有11部没有规定行政约谈的原则，约占到了部门规范性文件的3/4。没有规定约谈原则的地方规范性文件也非常之多。在为数不多规定约谈原则的部门规范性文件和地方规范性文件中，对约谈原则的规定也不尽一致。例如，《铁路专用设备产品质量安全监管约谈暂行办法》（国铁设备监〔2017〕38号）第5条规定为“监管与指导、矫正与预防相结合”，《社会组织登记管理机关行政执法约谈工作规定（试行）》（民发〔2016〕39号）第3条规定为“依法、合理、及时、有效”，《质量技术监督行政执法约谈工作指南》（国质检执函〔2015〕200号）第6条规定为“合法、合理、及时、有效”，《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》（国食药监食〔2010〕485号）规定为“分级约谈、适时约谈、依法约谈”，《黑龙江省司法鉴定约谈办法（试行）》（黑司规〔2019〕2号）第6条规定为“依法依规、实事求是、指导与监督相结合”，《大连市营商环境建设工作约谈制度》（大政办发〔2018〕174号）第3条规定为“依据事实、严肃认真、预防为主、一事一谈、分级实施”，《乌鲁木齐市工商行政管理、市场监督管理机关消费维权行政约谈制度》[111]第5条规定为“合法、公正、公开”，《北京市司法行政机关律师类行政约谈办法（试行）》（京司发〔2016〕51号）第5条规定为“依法开展、程序规范、充分沟通、以理服人”。

二、行政约谈适用范围混乱与泛化[112]

在行政约谈的规范性文件和行政约谈实践中，行政约谈适用范围呈现混乱与泛化的趋势，这也是导致前文所言的行政约谈表面繁荣的重要原因。

在行政约谈的专门规范行为文件中，一般都对约谈的适用范围作了明确的规定。但如果细细考察这些规范性文件，其在规定约谈适用范围所采用的标准方面，并不一致。《中华人民共和国药品管理法》第99条第3款规定为“有证据证明可能存在安全隐患的”，《中华人民共和国疫苗管理法》第72条第1款规定为“存在安全隐患，疫苗上市许可持有人等未及时采取措施消除的”，《中华人民共和国网络安全法》第56条规定为“存在较大安全风险或者发生安全事件的”，《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》第41条第2款规定为“涉嫌违反本法规定行为的”，《社会组织登记管理机关行政执法约谈工作规定（试行）》（民发〔2016〕39号）第2条规定为“发生违法违规情形”，《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》[113]第2条第2款规定为“发生严重违法违规情形”，《电力安全监管约谈办法》（国能发安全〔2018〕79号）第4条规定为“有必要”[114]。

从以上所举的数例来看，关于行政约谈的立法与相关规范性文件对约谈的适用范围采用了不同的标准，极其不一致。有非常宽泛的“必要性”标准，有“风险”标准，有“安全隐患”标准，有“违法违规”标准。在“违法违规”标准方面，又有“涉嫌违法”“一般违法”“严重违法”标准，呈现了极其混乱的状态。

行政约谈适用范围除了混乱外，还出现了泛化的现象。泛化主要发生在价格约谈领域。根据媒体的报道，为了确保价格总体稳定，国家发改委2012年约谈了饮料、奶业、糖业、酒业等17家行业协会。一家食用油企业向媒体表示，其已经被要求暂缓涨价两个月。[115]价格的涨跌本来是由市场机制决定的，“供不应求，价格上涨；供过于求，价格下跌”，价格主管部门却采用行政约谈的手段予以解决，从而引起了极大的争议。

三、行政约谈程序规范存在欠缺

行政约谈作为一种非正式行政行为，程序的非正式性应是其重要的特征。“在程序法上则表现为程序的自由或协商——亦即‘非正式程序’。”[116]但是，“非正式程序”并非等同于“非程序”，在保持行政约谈的自由和灵活的同时，同样需要一定限度的程序规定，满足“最低限度公正”的要求。

考察我国行政约谈的程序规范，仍存在许多不足之处，具体而言：

第一，目前不存在关于行政约谈的专门程序立法。我国的行政法制建设，在行政行为领域已经完成了《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》的立法工作。这三部重要的行政行为法，主要是关于行政处罚、行政许可、行政强制的程序规定。但是，目前并没有关于《行政约谈法》的立法计划，在可以展望的相当一段时期内，并不存在通过一部专门的立法对行政约谈的程序进行规制的可能。

第二，我国目前在中央层面没有行政程序的统一立法，虽然在地方层面已有若干行政程序的专门的地方性法规、地方政府规章和地方规范性文件，但在这些地方立法中，也并没有明确将行政约谈纳入其适用范围。

第三，正如本章第一节所述，我国关于行政约谈的专门规范性文件较多，但是即使存在如此数量众多的关于行政约谈的规范性文件，在某些领域如价格约谈方面，仍没有专门的规范性文件对其相关的程序作出规定。

第四，在已有的规定行政约谈的专门规范性文件中，即使对行政约谈的程序进行了较为细致的规定，也是从约谈主体有效实施行政目标、方便开展约谈工作的目的出发，并没有将保障约谈对象的程序权利和贯彻正当程序原则作为规范性文件的制定目的与重点。

第五，在已有的规定行政约谈的专门规范性文件中，对相关的程序制度是否规定以及如何规定，存在不尽一致之处。例如，关于回避制度，除了《铁路专用设备产品质量安全监管约谈暂行办法》[117]（国铁设备监〔2017〕38号）外，其他部门规范性文件均没有作出规定；在262部规定行政约谈的专门地方规范性文件中，也仅有34部作出规定。

四、行政约谈救济缺位

对于行政约谈是否可以申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）、《中华人民共和国国家赔偿法》都没有作出明确规定，学术界也缺乏系统、深入的研究。行政约谈作为一种非正式行政行为，具有权力因素与法律效果的非正式性[118]，导致相关的救济制度习惯性缺位。

例如，北京谦益橄榄山国际文化传播有限公司（以下简称谦益公司）诉北京市顺义区教育委员会（以下简称顺义区教委）约谈记录案。[119]2018年5月，案外人朗姿股份有限公司（以下简称朗姿公司）因与谦益公司的房屋租赁合同纠纷向顺义区法院提起民事诉讼。庭审中，朗姿公司提供了顺义区教委约谈谦益公司的《约谈记录表》，该表约谈内容栏载明：“第一，办学地点土地性质不符合办学要求；第二，没有向顺义区教委递交办学申请，没有办学许可证；第三，教材使用不合规……”；建议意见栏载明：“第一，寻找合格办学场地申请办学许可证，正规办学；第二，制定学生分流方案分流学生，退还所收费用，停止招生；第三，停止工商营业执照经营范围以外的相关教育教学行为……”顺义区法院作出民事判决认为，依据上述约谈记录，谦益公司存在“超经营范围，有幼儿园、小学文化教育类的内容，未取得教委颁发的民办学校（园）办学许可证”的问题，判决谦益公司败诉。

谦益公司收到败诉民事判决后，向顺义区法院提起行政诉讼。在行政诉讼中，原告谦益公司认为，被告顺义区教委对原告的约谈记录，内容不属实，无合法依据，定性错误，给原告造成了严重影响，侵害了原告的合法权益，请求顺义区法院予以撤销。

一审顺义区法院裁定认为：顺义区教委的《约谈记录表》系被告执法过程中对原告约谈情况的记载，并非最终行政行为，对原告的合法权益不产生实际影响，故驳回原告谦益公司的起诉。二审北京市第三中级人民法院裁定认为：从《约谈记录表》的内容和文意看，其内容是记载约谈的内容及约谈过程中的意见建议，并未对谦益公司设定权利义务，对谦益公司的权利义务尚不产生实际影响，且顺义区教委亦称《约谈记录表》是在其作出具体行政行为前或正常约谈行政相对人的约谈记录，是相关工作人员记录后形成的内部资料，故驳回上诉，维持一审裁定。

本案的一二审裁定均驳回了原告谦益公司的起诉（上诉），但裁定是否正确、在《约谈记录表》约谈内容栏中是否存在对谦益公司违法事实的认定、在建议意见栏中的三条整改措施是否具有事实强制力、法院是否应当通过行政诉讼对其给予司法救济，这些问题均值得深入研究。