前言：刑法适用的理论框架及其问题

一

法律是社会需求的产物,本质上是一种政治机制。刑法的属性与构造根本上取决于特定时期国家的政治结构。近代以来,民主法治社会一般遵循这样的基本逻辑:人生而自由平等;国家权力来源于公民的权利;公民的权利神圣不可侵犯。犯罪侵犯了法益,刑罚旨在惩罚犯罪,保护法益,弘扬正义,维护社会秩序,但因其以限制和剥夺公民权利为内容,通过损害法益来保护法益,导致对人格尊严的贬损。正是在这个意义上,刑罚并非单纯的善举,而是人类构建的一种悖论性制度。作为一种不得已的“恶”,刑法的存在必须有正当性根据,刑法的适用过程,就是阐述国家对公民诉诸惩罚的正当性过程。

在现代文明社会,刑法正当性的框架与图景主要由以下基本原则建构:

第一,法益侵害原则。某种行为成立犯罪,其必须侵害了法益或者具有侵害法益的危险。这在大陆法系被称为法益侵害原则,英美法系则多称其为危害原则。我国奉行违法和犯罪相区分的二元违法体系,该原则常常被称为严重社会危害性原则。既然(严重)法益侵害是犯罪的本质特征,那么,行为只有严重侵害了法益或者具有侵害法益的危险时,才有必要被立法规定为犯罪和被司法认定为犯罪;行为欠缺实质法益侵害性时,没有被认定为犯罪的正当性和必要性。

第二,罪刑法定原则。现代刑法的使命是双重的,既要有效地打击犯罪,又要有力地约束国家刑罚权,避免权力滥用,维护刑法的安定性。所以,行为成立犯罪,还必须以刑法的明确规定为前提。即使某种行为具有严重的法益侵害性,在刑法没有规定的场合,同样不能被认定为犯罪。

第三,可责性原则。刑罚及其制度既非社会福利机制,也非单纯的社会管理机制,而系一种强烈的谴责机制。所以,行为成立犯罪,行为人还须有可谴责性,具体表现为行为人实施行为时主观上应存在故意或者过失,需要达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力。此外,只有行为人在有能力和合适的机会作出相反选择而没有时,才能让其承担刑事责任。

第四,证据裁判原则。犯罪的认定必须坚持正当程序,以证据为基础,国家承担举证责任。而且,证据必须确实、充分,达到“排除合理怀疑”的程度。

第五,最小化原则。刑罚是和平时期国家对公民使用的最严厉谴责措施,只应针对国家和社会最不能容忍的行为。刑罚具有严重副作用,所以,除恐怖主义犯罪,国家应强调刑法谨慎、谦抑地参与社会治理。在立法上,行为可不规定为犯罪的,尽量不要规定为犯罪;在司法上,行为可不认定为犯罪的,尽量不认定为犯罪;在刑事责任承担上,行为在责任轻重之间有选择余地时,尽量选择轻的刑事责任;在刑事程序上,应强调“少捕慎诉慎押”,尽力确保刑法参与社会治理的“最小化”。