二

理想与现实存在距离,这是生活的常态,法律(刑法)的生活也不例外。刑法的理论框架和“最小化”图景在实践中常常被调和甚至扭曲。近些年,随着我国经济社会的发展,在中央高度强调国家和社会治理体系和治理能力现代化的背景下,我国刑事法治取得了明显进步,但囿于历史和现实多种因素制约,在整个社会中,重刑主义的氛围仍然比较浓厚,刑法在社会治理中的功能和角色仍然被整体性地推崇和强调,办案机制整体上依然倾向于打击犯罪,办案人员整体上仍然怀有比较强烈的追诉主义思想。可以说,倚重刑法参与现代社会治理在我国仍然是一个结构性问题。

案件办理中,有的场合,刑法及其适用的基本观念和常识性方法被忽视。比如,犯罪的认定要坚持形式与实质的统一,但有些案件中行为只是形式上符合犯罪构成,并没有实质法益侵害,仍然被认定为犯罪;又如,犯罪的认定要坚持行为和结果的统一,有的案件中只存在法益侵害结果,并无构成要件行为,按理说,无行为则无犯罪,但基于对后果的片面重视,行为仍然被追诉;再如,对事物性质的认识理应重视整体性把握,但办案中择取部分特别是对行为人不利的部分事实和部分法律认定行为性质,并不乏见;还如,事物的性质应由事物主要方面决定,行为主要方面不属于犯罪,次要方面与犯罪有关,不应被评价为犯罪,但实践中,主次关系的原理并未在犯罪认定中被一以贯之地贯彻。

对实践问题的深入分析当然离不开理论知识和工具,但本书并非意在对刑法教义学知识展开分析论证,而是着力于将实践中的争议问题或者容易产生争议的问题进行归纳、提炼,力求形成对争议疑难问题的类型化、规律性阐述。本书主要围绕“形式与实质”“行为与被害”“统一与差异”“扩张与限制”“事实与规范”“原则与例外”“整体与部分”“主要与次要”八对具有对立统一关系的范畴展开,在对立中展示刑法立场、知识和方法上的差异,于差异和比较中寻求统一,实现刑法处罚范围的妥当性。为了让刑法立场和理论争议更容易被看见,本书特别注意结合大量司法疑难案例展开。本书继续秉持慎刑和刑法最小化立场,不同的是,本书侧重于从方法论上展开,是慎刑立场在方法论上的一次探索与思考。

人类具有追求创新和卓越,忽视基础和常识的本性。面对社会急速变迁,人们不可能固守19世纪的理论和制度,刑法必须回到与现实社会关系的互动中创新理念,发展新的理论,形成新的制度。但是,与其他部门法和社会治理机制明显不同的是,刑法是一剂具有严重副作用的猛药,是一把锋利的双刃剑,是一种悖论性的机制,不管刑法适用多么公正,诉讼技巧如何娴熟,刑法适用难免产生大量罪犯,并不会积极地创造和增加社会福利。刑法制度的本性决定了其天然地应慢行稳妥地参与社会治理,而不应积极主动。

基于如上学术立场,本书旨在表达如下常识性观点和刑法适用方法论:犯罪认定要坚持形式与实质统一,在缺乏实质法益侵害的场合,避免将行为认定为犯罪;犯罪认定要坚持行为与被害统一,在欠缺构成要件行为的场合,犯罪同样不应被认定;要重视对刑法概念的含义进行独立判断,不能简单地移植其民法、行政法含义,避免混淆犯罪与民事纠纷和行政违法的界限;要重视刑法的限缩解释,即便对于刑事政策上严厉打击的犯罪类型如黑恶犯罪、毒品犯罪,也存在限缩解释的必要性;要注意刑法规范评价与事实分离的现象,避免刑法适用的不妥当性;有原则恒有例外,但要严格限制刑法适用中的例外,特别是要避免因刑事政策影响而导致的刑法适用的例外;刑法适用应注意总则与分则的整体关系以及刑法与民法等其他部门法的整体关系,避免将符合民商法、经济法的行为认定为变相犯罪行为;在行为主要方面不属于犯罪的场合,避免以次要方面将其认定为犯罪。