第二节 国内外研究成果综述

一、国外研究现状

第二次世界大战结束后的美国为欧洲的重建提供“对外援助”，进而催生了海外投资保险法律制度。因此，相较于国内，国外针对海外投资保险法律制度的研究提前了数十年，散见于学者的论文、国际法律实践评析和相关著作的部分章节。下文将分别从海外投资保险法律制度的理论基础研究和中国海外投资保险法律制度的专门研究两个方面对国外研究成果加以梳理。

(一)海外投资保险法律制度的基础理论研究

国外学界的相关研究包括海外投资保险法律制度的定义、起源、法律渊源(国内法和国际法)，海外投资保险合同的属性，以及海外投资保险法律制度的理论等几个部分。

1.海外投资保险法律制度的定义

国外学者在研究海外投资保险法律制度的定义时，不约而同地从其国家属性入手。早在20世纪90年代，保罗·E.科莫( Paul E.Comeaux)等学者就在研究中将海外投资保险法律制度视为国家控制风险的方法。1在这之后，海外投资保险法律制度的国家属性从未受到质疑，阿尔贝托·泰塔( Alberto Tita)更将这一制度描述为“国家的艺术”2。换言之，海外投资保险法律制度是国家为保护和支持本国海外投资企业所建立的国家投资保险方案。彼得·穆奇林斯基( Peter Muchlinski)等认为其旨在消除或降低海外投资企业对政治风险频发地区的顾虑。3

2.海外投资保险法律制度的起源

众所周知，海外投资保险法律制度起源于美国。由是观之，国外学者关于海外投资保险法律制度起源的研究主要集中于两个方面：一是美国海外投资保险法律制度的历史沿革；二是美国OPIC的运行机制。但是，这类研究成果普遍年代久远。2018年，美国制定《Build法》，并据此法案设立DFC取代OPIC承保海外投资保险，但是关于这一最新发展的研究相对匮乏。

(1)美国海外投资保险法律制度的历史沿革

第二次世界大战之后，美国实施“马歇尔计划”，大量资本流入战后的欧洲市场。美国学者普遍将这一资本流动视为一场针对欧洲的大规模的官方援助。而伴随1948年《对外援助法》的公布，布雷纳德( Brainard L.)认为海外投资保险法律制度是美国政府为了鼓励国内企业支持其“对外援助”计划的工具之一。4凯瑟琳·戈登( Kathryn Gordon)亦将在这一过程中发挥了积极作用、带有国家性质的海外投资保险法律制度视为资本输出国“对外援助”的一种方式。5沃尔特( Walt J.V.D.)认为，不可否认的是，美国的“对外援助”确实为彼时的战后欧洲经济的复苏与发展起到了积极的作用，帮助一些国家实现了“平衡的增长”。6

在美国海外投资保险法律制度设立之初，其承保机构是ECA，即OPIC的前身。尚克斯(Shanks R.B.)指出，最初ECA承保的风险仅是美国企业在东道国的“当地货币不能自由兑换为美元”的风险。7自OPIC 1969年成立、1971年运营以来，针对其运行机制的研究不断涌现。

(2)美国OPIC的运行机制

国外学者对于OPIC运行机制的研究主要包含两个方面：一方面是对OPIC承保险别的研究；另一方面是OPIC的实证研究。首先，国外学者在研究OPIC的承保险别时通常采用三种方式：第一种是结合《对外援助法》的修订，如沙耶拉·伊利亚斯( Shayerah Ilias)专门研究OPIC的承保险别。8第二种是仅针对OPIC承保的恐怖主义风险展开研究，如罗德尼·斯蒂威尔( Rodney Stilwell)以1981年美国修订《对外援助法》为基础，论证带有政治目的之暴动或骚乱以及带有政治目的之恐怖主义行动属于OPIC可承保的政治风险。9第三种是经济合作与发展组织( Organization for Economic Co-operation and Development, OECD)在《经合组织投资政策展望》报告中引用凯瑟琳·戈登( Kathryn Gordon)的观点，她比较了不同国家海外投资保险法律制度，特别是对OPIC的承保险别进行了研究。10其次，针对OPIC的实证研究，齐尔贝格莱特(Zylberglait P.M.)专门就OPIC承保的案例进行实证研究11；舍费尔( K.N.Schefer)等学者则是有针对性地讨论了OPIC的经典案例12。

3.海外投资保险法律制度的法律渊源(国内法和国际法)

国外学者针对海外投资保险法律制度的研究通常分为国内法层面和国际法层面。前者多指投资者母国的海外投资保险法律规范；后者则集中在针对BIT和《汉城公约》的研究上。

(1)海外投资保险法律制度的国内法渊源

索纳拉贾( M.Sornarajah)将海外投资保险法律制度国内法渊源的研究视为对投资者母国的海外投资保险法律规范的研究，并以美国海外投资保险法律规范为主要研究对象。13美国海外投资保险法律规范即《对外援助法》及其修正案。特梵蒂斯( Theofanides S.)认为，1948年通过的《对外援助法》延续了“马歇尔计划”的“援助理念”，提出创设海外投资保险法律制度，并为其披上“对外援助”的美好外衣。14该法案历经八次修订后，提出成立一家海外投资保险公司，即OPIC。15

(2)海外投资保险法律制度的国际法渊源

国外学者针对海外投资保险法律制度国际法渊源的研究通常聚焦于BIT以及《汉城公约》。

首先，奥古斯特·雷尼施( August Reinisch)等学者针对BIT的研究在于其保护海外投资的作用。BIT通常涵盖针对投资的主要保护标准，例如征收、国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇和充分的保护与安全、禁止不合理和歧视性措施等。16因此，如何保护海外投资自然而然地成为BIT中必不可少的内容。史蒂芬·辛德朗( Steffen Hindelang)等学者对BIT中的公平与公正待遇和充分的保护与安全提出了批判，认为其标准模糊不清且要求过高，忽视了国家出于公共利益对投资享有的监管权力。17但已有成果虽提及BIT在保护海外投资中的作用，但并未将其与海外投资保险联系起来。

其次，国外学者针对《汉城公约》的研究多聚焦其目的及承保险别。塞尔吉奥·普伊格( Sergio Puig)认为，《汉城公约》更为注重促进发展中国家成员国之间的投资流动，《汉城公约》主要承保五类非商业风险：汇兑限制、征收和类似措施、政府违约、战争与内乱以及其他非商业风险。18

4.海外投资保险合同的属性

国外学者并没有专门针对海外投资保险合同属性的研究。虽然各国在海外投资保险合同的称谓上，或用“ Insurance” (保险) ，或用“ Guarantee” (保证) ，但其本质均是保险合同，即资本输出国围绕政治风险，依据国内法，为本国海外投资“量身打造”的保险合同。

5.海外投资保险法律制度的理论

现有学者并未发现外交保护理论和全球治理理论与海外投资保险法律制度之间存在逻辑关系，他们仅对这两种理论进行了狭义的研究。

(1)外交保护理论

传统的外交保护理论存在两种观点：一是认为国民利益隶属于国家权利，因此艾莫·德·瓦特尔( Emer de Vatte)认为国家“有义务”“应当”保护其海外国民19；二是主张外交保护隶属于国家权利，奥本海( Oppenheim)主张国家拥有自由裁量权，即国家“有权”决定是否行使外交保护权。20后者较前者彰显了主权国家于外交保护中的意愿，亦契合了主权国家的政治考量。

21世纪初期，这一传统的外交保护理论被更加具象化。值得关注的是国际法委员会(2004年)对外交保护所作的定义，即外交保护是指一国针对其国民因另一国的国际不法行为而受到损害，以国家名义为该国民采取的外交行动或其他和平解决手段。21这一意涵实际上扩大了外交保护的范畴，“以国家名义”较之前的外交机关，外延广泛得多；而“其他和平手段”基于目前国际上尚无统一说法，应当不限于外交路径。这亦是本书探索外交保护与海外投资保险法律制度的关联性的关键所在。

(2)全球治理理论

之所以认为全球治理理论与海外投资保险法律制度之间亦存在逻辑关系，主要取决于以下方面：

首先，全球治理理论强调多元化主体的参与合作。一是全球治理解决具有国际化因素的问题。马蒂斯·E.马古利斯( Matis E.Margulis)认为，全球冲突来源于农业、国际贸易和人权方面的机制在规则和规范上的分歧造成的饥荒和食品安全问题，全球治理是解决这一冲突的必由之路。22二是全球治理主体间拥有共同的追求和愿景。全球治理委员会(1995年)强调，全球治理是利益冲突的调和者，是社会成员管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的或不同的利益得以调和，并且采取联合行动的持续过程。23

其次，全球治理是解决多元化主体间摩擦的路径。其一，全球治理并不是摒弃竞争。约翰尼斯·厄佩莱宁( Johannes Urpelainen)认为，竞争性机制对于全球治理而言具有合理性，并且合理竞争以及对竞争的保护在一定程度上彰显全球治理的理念。24其二，全球治理并不意味着要建立一个世界政府或者世界联邦。星野昭吉认为，全球治理既不能理解为全球政府或世界政府，亦不能看作民族国家行为体的简单组合，它是国家与非国家行为体之间的合作，是从地区到全球层次解决共同问题的方式。25

通过上述针对全球治理理论的梳理，发现MIGA与全球治理理论存在契合之处，这正是本书研究的空间之一。

(二)中国海外投资保险法律制度的专门研究

虽然国外学者缺少对中国海外投资保险法律制度的专门研究，但他们比较关注中国海外投资的总体状况，包括投资规则、发展趋势。马修·莱文( Matthew Levine)尤其关注“一带一路”倡议的构建以及中国政府在亚洲基础设施投资银行发展过程中占据的地位。26