导言
一、 研究意义
立法权的科学配置实质上包含三个层面的命题:一是立法权内涵的界定问题,即如何理解立法权的概念、内涵与外延,从而把握立法权的本质;二是立法权科学配置的必要性问题,即为什么要对立法权进行科学配置;三是立法权科学配置的方法问题,即科学的标准是什么,以及如何对立法权进行科学配置。
关于立法权的本质,既有从结构主义视角的理解,也有从功能主义视角的理解;既有从实体层面的理解,也有从程序层面的理解;既有静态意义上的认识,也有动态视角的观察,由于对立法权的理解不同,相关立法权内涵的研究也就各有侧重。立法权的科学配置一方面是为了使各个立法主体在经济社会转型过程中获得与其立法需求相匹配的立法权,保障各个立法主体能够拥有充分的立法权,同时避免违法立法,以解决立法权来源的合法性问题。另一方面,科学配置立法权也是有效防止立法权异化的重要保障。立法权异化主要是指立法权在运行过程中脱离了原始的轨道,变成了少数人控制的一项特权,在实践中则具体表现为立法的部门利益化和地方保护主义法律化。立法权异化的问题是由多方面原因造成的,既有源头上立法权配置的异位与错位,也有权力运行过程日益专业化与官僚化的问题,还有立法权行使全过程中立法监督阙如的问题。因此,科学配置立法权在本质上是根据立法权的本质特征及立法权运行的客观规律,对立法权进行横向或纵向的划分与整合,从而形成均匀协调的立法权配置与运行结构,最大化地实现立法权的价值功能。
时至今日,我国经济社会的巨大转型给立法权的配置提出了新的挑战:首先,地方立法权扩容将使现有的地方立法权配置格局发生重大转变。其次,《立法法》中新增加有关“国防行政法规”的规定,提出了军事法规立法权的科学配置问题,使国务院在有关国防建设方面的行政法规制定权与中央军事委员会的军事法规立法权之间产生需协调的问题。再次,我国区域经济一体化,区域协同发展为地方人大之间开展协同立法带来了契机,由此产生地方立法权的横向配置问题。最后,民族自治区域行政区划调整,经济特区的授权立法问题,“一国两制”下中央立法权与特别行政区立法权的界限问题,以及深化对外开放过程中国际条约缔结权与立法权的界限问题,都对我国现有的立法体制带来了巨大挑战。据此,研究立法权的科学配置主要有以下意义:
(一) 学术价值
第一,有助于进一步厘清立法权的内涵。既有的关于立法权本质内涵的理解,多是从结构主义和功能主义的视角出发的:有立法权是“特定的国家机关的职权”意义上的理解1;也有分权理论意义上相对于行政权、司法权之“立法权”的理解,认为立法权主要是一个国家政体结构意义上的概念,立法权是立法主体行使立法职权的权力限度与内容范围2;还有立法权是立法机关行使的创制、认可、修改或者废止法规范的权力的理解3。这些理解对于认识立法权的内涵具有十分重要的价值,但是,这些理论阐述忽略了我国作为单一制国家在人民代表大会制度下的立法体制的特殊性,以及中国共产党领导立法这一立法权运行格局的限定性,对我国立法权本质特征的认识还有待进一步深化。本书将对我国当前立法权的现有格局进行梳理,明确享有立法权的主体范围、立法权的权限范围、立法权的配置实践(主体、程序与结构)及与其他权力(制宪权、重大事项决定权)之间的界限。通过对实践的检视,试图描摹出更为科学的立法权理论图景。
第二,有助于夯实立法权配置的正当性理论基础,重新正确认识并定位中央与地方的关系,为当前我国扩大地方立法权,以及中央与地方立法权配置的科学化、民主化提供重要的理论支撑。现有的理论对于理解立法权配置的正当性具有一定的解释力,但仍存在一定的局限:
首先,立法权配置的正当性理论仍然强调立法权来源的合法性。这些理论主要强调人民主权原则在论证立法权的正当性中的价值,是一种静态的视角,忽略了立法权的配置是一个动态的过程。
其次,具体到地方立法权的正当性基础,地方权力固有说与地方权力让与说的争论只是对地方权力来源合法性的论证,仍然没有论证清楚地方立法权存在的正当性。理论空间仍然需要进一步挖掘,诸如立法民主主义、权力均衡理论、地方性知识理论、新自由主义理论能否作为论证我国地方立法权配置的理论基础,以及哪些因素应当作为支撑地方立法权正当性的理论基础等都有待进一步深化。
既有的立法权正当性理论需要与时代的变革相适应,而这种适应与完善离不开对地方立法权正当性理论的研究。本研究课题将进一步强化地方立法权的正当性基础,同时总结实践中影响地方立法权配置的各项要素,提出符合国情的正当性理论。
第三,有助于进一步界定立法权配置的科学标准。当前关于立法权配置的科学标准的探讨主要集中在立法权的划分权限上,如以事项重大与否为标准划分中央与地方的立法权。4也有学者批判了我国当前所采用的立法“事项重要程度”标准造成的立法权行使乱象,指出应当合理引进“影响范围”的标准和方法。5此外,我国台湾地区的一些学者也就中央与地方立法权的划分总结出几个重要理论,既有宪法专管理论,也有法律先占理论、行政领域理论、国家法性质理论等6,这些理论就中央与地方的立法权限划分提出了相应的标准,对于深化对立法权配置的科学标准的认识大有裨益。本课题将重点对科学配置的标准进行理论探索,同时总结国内外在立法权的划分与配置上的经验,为我国立法权的科学配置提出可行的操作标准。
(二) 实践意义
第一,落实中央有关立法权制度改革的精神。党的十八届三中全会报告提出“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”。四中全会报告提出“明确立法权力边界,从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化” ,“明确地方立法权限和范围,依法赋予设区的市地方立法权”。 《立法法》修改通过后,将“设区的市”纳入较大的市范围,使得原本只有49个较大的市享有的地方立法权,全面扩展至292个地级市和30个自治州。7从立法权平等的角度看,地方立法权扩容是一个巨大进步,而立法权的科学配置中十分重要的一项内容便是,如何对这些享有地方立法权的设区的市的立法权进行科学配置,使这些设区的市能够发挥立法在地方法治建设中的引领与推动作用,实现良法之治。
第二,有助于从横向与纵向层面对立法权进行科学化、理性化的配置。当前我国立法权配置不科学、不合理导致了多头立法、越权立法、违法立法以及立法碎片化、部门化、地方化问题。在横向层面,全国人大与全国人大常委会之间的立法权限、人大立法权与行政立法权的配置与实践运作,都存在不同程度的不科学问题;在纵向层面,中央立法权与地方立法权关于立法范围与立法事项如何划分,执行性标准与先行性标准过于抽象、原则等问题,影响了立法权的纵向科学配置。另外,我国民族自治地区行政区划的调整对立法权的科学配置也提出了新的挑战,经济特区的“双立法权”结构的不合理配置产生的影响法制统一问题,“一国两制”下人大立法权与特别行政区立法权的界限问题,都需要在立法权的配置上予以回应。本课题通过对我国现有立法权的配置格局所作的梳理,分析与论证了我国立法权科学配置的可行标准与原则,指出立法权的配置既要尊重立法自身的科学规律,也要符合我国国情与实际,使立法权的配置主体、立法权的行使主体、立法权的事项范围等有相对明确的标准,从而使得立法权在实践中的运行更加符合科学化、理性化、法治化的标准,更有助于实现我国国家治理的现代化目标。
第三,有助于使地方立法权扩容带来的立法权配置符合科学、理性原则。该研究还将进一步为我国即将推动的立法权扩容——赋予设区的市立法权提供一定的操作建议。地方立法权的扩大是我国政治经济社会结构转型的历史趋势,是地方自主性与地方治理现代化的必然要求。研究地方立法权的科学配置也有助于推动地方立法权的行使往科学、理性、民主的方向上前进。
第四,有助于为区域一体化进程中的立法权科学配置提供相应的理论支持。区域一体化产生了跨域治理的需求,在区域法治进程中,地方人大之间开展协作立法,共同应对区域公共问题,对地方立法权的运行提出了新的要求。区域一体化使得立法权不仅仅需要在源头层面保障其科学性,同时也要在立法权的运行过程中进行科学配置,实现区域立法协作,实现区域法治治理效益的最大化。
第五,有助于对我国军事法规立法权的科学配置提供对应的建议。新修订的《立法法》中规定“有关国防建设的行政法规,可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布”。这意味着,一部分的军事法规立法权将会产生分化,国务院在未来的军事国防建设立法中将承担更重要的职责。对此,科学配置有关国防建设的行政法规立法权,将有助于我国依法治军的进程,更有助于军事法治的现代化。
二、 国内外研究现状
(一) 国内外有关立法权的研究现状
国内外关于立法权的研究著作可谓汗牛充栋,亚里士多德、西塞罗、洛克、孟德斯鸠、卢梭、黑格尔、康德等西方先哲关于立法权的论述可谓经典。西方关于立法权的研究主要有结构主义与功能主义的两种解释路径。
结构主义论的立法权以国家权力结构体系的存在为基础,以构成这种权力结构的各单元具有相对的独立性或可分割性为前提,该理论模型以政体理论与分权理论为基础,认为政体是一个具有整体性的结构系统,立法权是组成该系统的若干成分之一,它和组成政体的行政权、司法权一样,服从于政体构成的一般性原则。在这种结构下,立法权是政体本身的一种需要,而且必须服从政体的需要,因而在内阁制、总统制、民主集中制等不同政体形式下,立法权在实践制度设计中具有不同的特征。立法权在这种结构中居于核心地位,立法机关行使的权力才可以被称为立法权,其他任何非立法机关行使的任何权力,即便存在某些立法权的特征,也不属于立法权。立法权被赋予了最高性,其内涵不仅仅包括制定法律规范的立法活动,还包括了立法机关的监督权、质询权、弹劾权、调查权、任免权。8但是,结构主义论的解释存在的一个问题是,将立法主体限定为立法机关,排除了行政机关、司法机关与社会团体作为立法主体的可能性和现实,忽视了立法权的历史与当下实践,存在较大的偏颇。
功能主义论的立法权以西方功能主义学派的理论为基础,认为政府是一个典型的功能性系统模型,立法、行政和司法这三者功能协调与充分发挥,是系统得以正常运行的基本条件。立法权、行政权和司法权的界分不以掌握这种权能的主体为依据,而是以其所具有的功能为依据。功能主义论认为立法权就是指立法主体制定、认可、解释、补充、修改或废止法规范和法规则的权力,具体表现为国家立法权、地方立法权和委托立法权等纵向的不同层级,立法权的认定不以主体在国家中的定位为标准,而是根据主体之权能作判断。功能主义论的立法权解释打破了立法权由代议机关独占的构想,在立法主体上,将其扩大到了代议制机关以外的合法主体,对于把握立法形态的多样性,丰富立法权的来源具有较大的理论价值。但是,同样,功能主义论的立法权解释存在的一个理论局限,即过于宽泛的内涵界定,没有区分代议机关与其他机关在立法权来源上的本质差异,导致议会立法与其他立法在效力位阶上的混乱,可能产生否定分权理论的危险。9
立法权的两种理论视角在我国学者的研究中也有所体现,如周旺生教授认为,“立法权是由特定国家机关所行使的,在国家权力体系中占据特殊地位的,用来制定、认可和变动法的综合性权力体系”10。李林教授认为,“立法权主要是一个国家政体结构意义上的概念,它的存在以分权学说和分权制度为前提;它的归属以立法机关为主体,它的功能既包括立法,也包括议决预算、监督、调查、宣战、媾和、质询、弹劾等”11。立法权的内容,从实体层面来看,包含制定权、认可权、修改权、废止权;从程序视角来看,立法权是法规范提案权、法规范起草权、法案审议权、法案表决权、法案公布权的集合体。
上述理论视角为我们理解立法权的内涵提供了宝贵的经验,但是,这些理论内涵没有考虑到我国的立法体制与立法格局,忽视了“党导立法”体制下党的领导在中国宪制秩序中的地位,无法很好地解释中国共产党领导下的中国立法体制与宪制实践。中国立法权的性质、结构与界限并不完全可以通过现有的理论模式作很好的界定,因而十分有必要结合中国立法权运行实践,针对性地提出相应的理论解释模型,更好地把握中国立法权的本质与内涵。
(二) 关于立法权配置的研究
1. 关于立法权配置的历史变迁
郭道晖教授在《当代中国立法》一书中指出,立法权配置着眼于整体,既包含确定有权立法的国家机关的立法权的活动过程,又包含这一活动过程的结果概念。它从整体上回答各有权立法的国家机关享有何种立法权的问题,同时也对立法权活动所要达到的目标、所要考虑的因素以及所要遵循的原则予以回应,还包括确定有权立法的国家机关的立法权的活动结果。12
李林教授在《立法理论与制度》一书中对于我国立法权配置的历史变迁模式作了清晰的界定,认为(第一时期)自1949 年到1954 年《宪法》(以下称《五四宪法》)颁布,是我国实行分散立法模式的时期。该时期立法权的配置具有多极化和分散化的特点,主要表现为从中央到地方的多级主体享有立法权。采取这种立法权配置模式的主要原因,概言之是中华人民共和国成立初期的政治经济社会形势变化所需。(第二时期)自《五四宪法》颁布到1979年全国人大五届二次会议前,我国实行的是中央集权的立法模式。该时期立法权的配置高度集中于中央政府,除民族自治地方外,其他地方权力机关均不享有立法权。该时期的立法权配置是这一时期中国实行高度集中的计划经济体制的现实翻版。13朱苏力教授在《当代中国的中央与地方分权》一文中指出,这一变化的主要原因是基于维护国家统一的考量。14(第三时期)自1979年至今,我国立法权的配置采取的是集权的分权模式,其特点是中央对立法的集中统一领导的前提下,适当赋予地方一定的立法职权,以作为中央立法的补充与具体化。集权的分权模式下,中央立法与地方立法的两个积极性都被调动起来。但这一模式的弊端突出表现在难以满足地方政府对立法权资源的需求,在一定程度上阻碍了地方经济发展与政治体制改革的步伐。学者冯洋通过对全国人大常委会立法权变迁的历史解读和反思,认为全国人大常委会立法权从无到有、逐步扩大的变迁过程,就是全国人民代表大会制度与现实国情逐步衔接的过程。但是扩大全国人大常委会立法权是在1982年《宪法》 (以下称《八二宪法》 )修改过程的后期匆促采用的改革措施,具有浓厚的临时性、过渡性特征,使得全国人民代表大会及其常委会立法存在着尚待解决的问题。对此,冯洋提出应赋予全国人大常委会全部的立法权,进一步加强全国人大常委会自身建设,激活并完善全国人民代表大会对全国人大常委会的立法监督制度。15与此不同,韩大元教授指出,为了保证全国人大的民主正当性与合法性,有必要完善现有的人大运行机制,充分发挥大会的职能,加强大会对常委会的制度性监督,维护最高国家权力机关的宪法地位。16对于立法权运行的正当性与效率性的不同追求,决定了两者不同的价值取向,因而在新时期,我国的立法权配置应当坚持何种模式,有赖于理论与实践的双重推进。
既有研究对立法权配置历史变迁的论述,对我们把握我国立法权配置的格局具有一定的价值。然而,随着中国经济社会的急剧转型,新时期中国经济社会的发展对于立法权的配置提出了更高的要求。突出的一点是在我国单一制国家结构形式制约下,以人民代表大会制度为核心的权力体系,如何在地方立法权扩容、区域协同发展、全球化深入推进等背景下,回应这些实践所提出的立法权科学配置命题,如何形成良好的立法权配置结构,更好地规范立法权的运行,为法治现代化注入新的动力,是需要进一步探索的课题。本研究将对我国新时期的立法权运行实践中产生的问题进行探索,以期待能更加规范地提出新时期的立法权配置模式。
2. 关于立法权配置的模式的研究
立法权配置的主要内容,主要涉及的是哪些方面构成了立法权配置的基本框架。根据立法权的理论与实践,立法权配置的主要内容包括:(1)在纵向方面,主要涉及立法权在中央与地方之间的配置;(2)在横向方面,主要涉及中央立法权限的划分与配置。
陈端洪教授对于立法权结构的研究可以视作国内较早关于立法权配置模式的研究。在《立法权结构概论》一文中,陈端洪教授认为立法权的划分取决于国家的政治传统、现实发展的需要与国家结构形式等多方面因素,国家结构形式是一个直接的决定性前提。作者分别对联邦制与单一制下的立法权进行了论述,指出联邦制下的中央与地方分权遵循的是分权制衡原则,联邦立法权来自各成员的授权,由宪法明确列举,成员的立法权则是保留的权力,具有相对独立性、多样性而非从属性。17
江国华教授对我国立法权在中央层面、地方层面的体现进行了系统的论述,指出理论上立法权的配置模式有垄断模式、共和模式和制衡模式三种,不论哪种模式,中央立法权相对于地方立法权具有恒定的优位性,我国以《八二宪法》为分水岭,实现了由集权型向分权型转化的历程,地方立法权的配置呈现出在尊重国家法制统一下的有限分权模式特征。18
曹海晶在《中外立法制度比较》一书中指出,并非所有国家关于中央与地方立法权限的划分都遵循美国的分权制衡模式,有的侧重于中央集权,有的则侧重地方分权。单一制下的中央立法权都属于中央,是地方立法权的来源,但是单一制国家的立法权划分实践,并不排除地方或其他政府机构拥有中央政府委任或者授予它们某些权力的可能性。立法权配置受到许多因素的影响与制约,世界各国在处理中央立法权与地方立法权的划分问题上,并没有一个统一的模式。根据世界各国的立法权配置实践,中央立法权与地方立法权的划分主要有中央集权模式、地方分权模式、集权分权模式、分权集权模式。19
这些配置模式根据各国的不同国情,采取了不同的配置方法。沈寿文通过对我国立法权设置进行反思后认为,我国现行宪法和法律关于地方性法规制定权、自治法规制定权、部门规章和地方政府规章制定权的规定并不一致。导致这种不一致的原因,最为浅显的是立法者(以及修宪者)在制定法律性文件时没能与其他法律性文件相协调;更为深层的原因则根植于两种错误观念中:一是误解了人民权利的正当性基础与国家权力(包括法律性文件制定权)合法性来源的差异,二是混淆了宪法和法律在规范国家权力中的不同作用。20
我国采取的立法集权的分权模式在一定程度上调动了中央立法与地方立法的两个积极性,但是立法分权的实践表明,我国并没有完全改变中央立法与地方立法在实质内容上的趋同性等问题:中央立法权内部之间配置缺乏清晰的标准,人大立法权与地方立法权的许多事项存在重叠交叉,造成重复立法问题。如何更加科学地确定我国立法权划分事项,如何将立法规划更好地运用于立法权配置实践中,是理论与实践中需要进一步研究的课题。
3. 关于立法权配置方式的研究
立法权配置的主要方式,主要关注如何对立法权进行配置,哪些要素构成科学配置立法权的主要因素。立法权配置的主要方式大体有以下几种:
第一,规定专属立法权,确定某一个立法主体的专有立法事项,其他立法主体的立法权则在此范围之外。
第二,规定共有立法权,即确定不同立法主体都有权立法的事项。在中央与地方立法权限的划分上,采取中央立法优位原则,即:在共有立法权的范围内,若中央尚未立法,地方可以立法;若中央已有立法,地方不得重复立法;地方先立法,中央后立法的,取消地方的立法。
第三,确定剩余立法权的归属,即将其他法难以穷尽的立法事项确定为特定主体立法权的范围。
张千帆教授对美国与德国的中央与地方权限划分进行了介绍,指出美国中央与地方权力的划分并不是静止的,而是随社会发展而变化的。美国在涉及州际贸易领域内的“领港调控案”中提出了“库利法则”,该原则要求根据事务性质来分配调控权力,若事务要求全国统一调控,那么国会就具有专属立法权;如果事务需要根据地方特色得到多样化处理,那么即使它处于国会权力范围之内,只要国会没有通过立法去先占各州的调控权,各州就仍有权行使共有调控权。德国采取了有特色的纵向分权模式,《德国基本法》详细规定了联邦与各州的立法权范围,主要分为联邦专有、联邦与各州共有以及各州专有立法权。美国与德国的中央与地方立法权限划分的目的都是为了让联邦政府去调控一州政府力所不能及的事务,或纠正州内民主程序所产生且不可能消除的外部效应。借此,张千帆教授讨论了权限划分的标准,他认为有关事务的影响范围而非重要程度是联邦制国家中央与地方权力的划分标准。
在对我国中央与立法权限划分问题上,张千帆教授认为,我国将重要事项的立法划归为专属全国人大及其常委会的权力,固然有其合理的一面,并且在民主机制尚不健全的情况下,将重要立法权下放到地方人大或人大常委会,可能会出现滥用而侵犯公民基本权利的情况。但是,根据民主自治的基本原则,权限划分的自然方法是按照事项的影响范围而非重要程度。21
封丽霞教授受张千帆教授启发,指出我国目前主要是把立法事项的“重要程度”作为中央与地方立法权限的划分标准。从立法实践来看,这种划分标准不仅容易造成中央立法在某些事项上的“虚置”与“空缺”,而且更容易造成地方在一些亟须以地方立法形式加以调整的事项上的“不作为”“难作为”或“乱作为”。根据现代立法民主化与科学化原则,并且参照国外中央与地方立法权限划分的经验,我国中央与地方立法事项的划分应合理引进“影响范围”的标准和方法。22
学者杨寅以上海口岸综合管理地方立法的实例,说明《立法法》规定的执行性、地方性事务和先行性三类标准,可以大体解决我国省、区、市级人大及其常委会立法权的行使空间问题。但在实践中,中央与地方立法权的划分却非常复杂。通过讨论上海个案,提炼出了中央与地方立法事项划分的绝对性与相对性、地方立法的必要性与正当性、特别授权立法配置的合理性以及地方立法能动性与特色的重要性结论。23
除此之外,我国台湾地区学者蔡茂寅就立法权的配置方式,系统梳理了以下几个重要理论:
一是均权理论。该理论由孙中山先生所提倡,主要观点是:第一,具有中央专属适格之事项由中央立法并执行之;第二,具有中央委办地方适格之事项,由中央立法并执行之,或交由地方执行之;第三,具有地方自治适格之事项,由地方立法并执行之。
台湾地区学者认为,均权理论主要是为整合中央集权与地方分权制度之偏私而采行的制度,既非中央集权亦非地方分权,该理论在性质上是以事务之性质及其程度为权限划分之标准。尽管该理论对于中央与地方立法权限划分方式论述十分精到,但是,台湾地区学者认为,该理论只是一种结论式的结果描述,不是可以从中导出具体措施正当性的基本法理,该理论缺陷主要表现在标准过于抽象且难以操作。对于何者为全国一致之性质,何者为地方之性质,很难判定。
二是修正的均权理论。鉴于均权理论之局限,台湾地区学者提出了该理论。主要包括具体适用说和地域性及执行能力判定推定说。具体适用说认为,均权理论必须落实于具体的国家的政经、社会、人文、环境等面向的策略考量,重新进行中央与地方的权限划分,不应仅抽象适用。地域性及执行能力判定推定说则认为,全国一致性事务归于中央,自治法人一致性事务归于地方,横跨二自治法人以上的广域事务,推定属于中央。自治法人之事务以具备“地域性”、于地方自治团体之“执行能力”内之事项为准,但此事项之界定不宜僵化,宜由中央与地方会商解决。然而,台湾地区学者亦针对该理论提出了商榷意见,具体而言,修正均权理论之具体适用说并没有提出更为具体之标准,仍然抽象空泛且不易操作,没有化解均权理论之局限。修正均权理论之地域性及执行能力判定推定说具有较高的可行性,但仅以“地域性”和“执行能力”作为界定地方自治立法事项之基准,其妥当性仍可商榷。
三是事务本质理论。该理论系以事务之性质为划分基准,意即新生事务权限之归属,应直接探求“事务之逻辑结构”,并分析具体事务法律上重要之特征,而判断其是否有“因地制宜”或“全国一致”之属性。该理论之具体化适用标准主要考查四个方面的内容:第一,利益所及之范围。视事务与其所产生之利益范围而定,如涉及全国或中央则属于中央事务,若仅涉及地方人民权益则为地方事务。第二,所需地域之范围。视事务系以全国为实施范围或限定某一地域为实施范围,系以全国为实施范围,属于中央之事项;若仅以地方为实施范围,则属于地方之自治事项。第三,事务性质划一性。凡事务需要整齐划一、全国一致者,属于中央事项;如性质上可个别发展者,应划归地方办理。第四,所需之能力。若事务之办理需要大量人力、财力或高度技术、特殊人才,应归中央办理;反之,若可以就地筹措,也不需特殊技术时,则由地方办理。该理论相较于均权理论、修正均权理论具有简单明确、简易可行的优点,但是在理论上仍然存在几个可以检讨的地方:首先,该理论标准判断并不太易,事务之本质之界定仍然难以通过上述标准作清晰界定,并且事务之本质随时处于流动变化之中,因而把握起来十分抽象;其次,各个具体标准之间存在冲突的可能,需要高位阶的指导原则补充;再次,各标准之间缺乏优先顺位的考量,在各标准相互冲突之时,并未提出解决之道。
四是核心领域理论。该理论主要是学者基于均权理论与事务本质理论都存在过于抽象问题而提出的。该理论主要由两个学说构成:一是价值区分职权及客观机关裁处说。该学说认为地方自治的价值部分与超越地方的整体价值部分应建立各自职权之“核心领域”,使互不侵害,而中间之模糊地带则交由独立客观有效之调处或裁判机构,或建立各层级政府之间的咨询协议制度。二是自治团体能力区分说。该学说以乡(镇、市)与县(市)两个层级区分地方自治团体。对于乡(镇、市)层级而言,因该地域与地方居民最为贴近,最了解地方事务,相关事项可以就近照顾、就近解决,因而最适合承担自治事项任务,其核心领域主要涉及衣食住行育乐等必须就近照顾解决的事项;对于县(市)层级而言,应为第一线委办事项之主体,且就县域内之自治事项只是补充、衡平地介入;对于中央或省层级,超过县(市)能力的应交由中央或省承办。该理论存在的局限主要有以下几个方面:第一,价值区分职权及客观机关裁处说只提出了权限划分之方向,欠缺基准;第二,在自治团体能力区分说下,县(市)层级的地方自治权限缩小;第三,自治团体能力区分说由德国发展而来,不一定适用于其他地区;第四,核心领域理论缺少指标性原则,使得在产生新的核心领域之外的事务时,缺少一个基准作为准据随时检讨其可能属性之变化。
五是功能最适理论。鉴于均权理论过于空泛,因而辅之以“功能最适”的角度进行诠释,活化均权理论,根据地方之人口、经济特性及实力、历史背景等因素,再配合不同性质事务的不同需求综合考量,得出事务之应属于地方或中央掌控,方能达到“尽可能正确”之境地的结论。该理论强调以中央与地方之能力作为基准,而以最能发挥功能之统治团体作为权限划分之基准。该理论存在的局限主要有以下几个方面:第一,功能最适基准本身不够明确,当产生权限争议时,亦沦为各说各话的依据,难有定论。第二,该理论之适用可能导致同级地方自治团体权限不一。第三,该理论忽视了前提条件之可变性,因从既有条件出发推出的后续结论来确定何者最适,是以现有的中央与地方之条件为依据,该依据总是处于动态的变化之中。因此,该理论在水平层面条件相同的权限划分问题上,具有较高的适用性,而对于纵向权限划分,则可能因上述局限产生诸多问题。
六是剩余权归属理论。该理论的核心在于:先决定划归中央或地方之权限,再将剩余之权限分配给地方或中央,因而需要有另一真正的基准以决定第一权限的归属,剩余权分配则为第二次权限划分。由于剩余权理论先要决定何谓主要权限,因而进一步细化为两个分学说:一是第一次权限分配中央说(剩余权归属地方说),由宪法法律明确规定中央立法权限之范围,除此之外的剩余事宜悉归地方;二是宪法及机关解释说,认为宪法规定的依据事务之性质为原则的划分标准不免空洞,因而需要有权解释机关解释才能具体化,事务之性质并非重要因素,重要的是解释权归属问题。剩余权归属理论指出了权限划分上的位阶方向,具有适用简便的特点,但是仍然未能提出具体划分之标准。
此外,日本学界提出了法律先占理论,用以解决自治立法有无抵触法律的问题。该理论认为,对于共同立法事项,中央享有优先的立法权,即使地方立法制定在前,中央立法制定在后,中央立法仍优先适用,地方立法不得与之相抵触。但是,如果存在以下情形时,则不存在法律先占领域:第一,中央立法并未就某事项进行制度规范,该事项处于立法空白状态;第二,地方立法与中央立法规范的事项相同,但立法目的不同;第三,中央立法与地方立法之立法目的相同,但规范对象不同。24
鉴于上述理论产生的背景都在于解决当时当地的问题,虽然不同国家与地区对于立法权的配置方式都有需求,但是采行何种理论模式或配置方式均受到该国家或地区的基本情况与历史、社会现实与发展阶段的制约。因此,很难说上述理论就可以直接转换为我所用,上述关于立法权的配置方式的理论与研究为如何科学配置立法权提供了有益的借鉴思路,我们需要结合中国的具体国情,在中国立法体制与立法格局的制约下,因应时代转型提出的新课题,提出对应的配置理论模型,更好地解释和指导我国的立法权配置实践。
4. 立法权配置的实践课题研究
鉴于立法权配置涉及我国立法权的方方面面,现有的立法权配置实践课题主要围绕着我国税收立法权的配置展开,我国学者对我国税收立法权的横向配置与纵向配置进行了分析,指出全国人大及其常委会在税收立法方面处于明显弱势,虽然近年来一直在强调其作用,但远没有体现出税收立法的主要立法者地位。我国税法体系存在的立法层次普遍偏低、协调性差、立法文件屡有冲突等现象,都与缺乏立法主体间明确而合理的权限划分标准有关。因此,我国税收立法的目标模式应当主要是或完全是由立法机关来完成税法草案的起草、审议和通过全过程,并由立法机关充当税收立法的主要主体。在地方立法权的配置上,在保持中央权威的同时,也必须实行“财政联邦主义”,实行适当的财政分权。25此外,近年来,不少关于我国税收立法权的配置的研究成果涌现,比较有代表性的成果有尹守香所著的《我国税收立法权配置问题研究》。作者提出,我国税收立法权横向配置的主要问题实质上是授权立法滥用的问题,解决此问题的唯一出路是税收立法权向全国人大适度集中;我国税收立法权纵向配置的主要问题实质是地方没有税收立法权问题。作者指出,税收立法权的宪法约束、利益冲突的整合以及民意表达机制的建立是建构我国税收立法权约束机制的重要方面。随着全面依法治国的深入推进与地方财税意识的高涨,对我国税收立法权相关问题的研究将有助于进一步科学配置我国的税收立法权,从而既有助于规范我国的税收立法体系,也有助于规范地方非税收收入的行为,更有助于保障纳税人的基本权利。26
鉴于立法权的科学配置在我国的研究尚处于初始阶段,尚未真正进入各个具体层面,而前已述及,我国正经历着巨大的社会转型,依法治国建设社会主义法治国家,是大势所趋,在这种情况下,我们十分有必要将研究的领域拓展到实践层面,针对实践中的问题,开展对应的课题研究。当前值得进一步开展的实践命题主要有以下几个方面:
(1)地方立法权扩容背景下的地方立法权的科学配置。 《立法法》修订后,赋予设区的市地方立法权,并规定设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。地方立法权的扩容带来的几个关键问题是:第一,地方立法权扩容后如何科学配置地方立法事项,现有的三个立法事项约束是否充足? 如何确保地方立法权扩容后的配置不至于沦为地方保护主义的挡箭牌? 第二,地方立法权运行的结果如何确保发挥立法的最大化效益,而非再次重复立法?第三,地方立法权运行过程需要遵守什么样的立法程序,如何与上位地方立法权保持协调,不抵触上位法? 此外,伴随地方立法权扩容带来的一系列围绕立法权的配置相关的主体、程序、权限、责任问题都可能在将来的实践中产生,如何解决这些问题,有赖于进一步的深化研究。
(2)区域协同发展下的地方立法权科学配置问题。随着我国区域经济一体化进程加快,区域内产生的一些共同问题,如大气污染、水污染,环境保护等议题无法按照现有的行政区划得到有效治理。在通过立法调整行政规划不太可能的情况下,开展区域协作,共同应对区域公共问题,是一个可行的选择。实践中,我国珠三角、长三角、东三省、京津冀区域都已经开始尝试不同程度的区域协作。如何在法制层面保障这种区域合作,为区域公共治理提供合法性依据,是地方立法权配置所需要应对的新课题。既有的关于区域协作立法的研究中,主要是以陈光博士的《区域立法协调机制的理论建构》27,陈俊教授的《区域一体化进程中的地方立法协调机制研究》28,王春业教授的《我国经济区域法制一体化》29《区域合作背景下地方联合立法研究》30作为主要成果,这些成果主要以区域法治协调为理论视角,建构了相应的理论模型,以指导我国区域的一体化法治实践。在此基础上,本课题拟从区域协同发展视角,对区域地方立法权的科学配置问题展开研究。地方立法权的配置不仅要讲求纵向的协调,同时也要重视在区域协同发展背景下的横向协调,这种协调将有助于发挥地方立法权的协同效应,最大化地消除地方立法权设置中的藩篱与壁垒,推进区域发展的进程。
(3)依法治军视野下军事立法权的科学配置研究。我国学者对于军事立法权的研究主要从以下几个方面展开:第一,研究军事立法权的宪法基础。刘春玲在《论我国军事机关立法权的宪法基础——一个文本与制度的二元分析框架》一文中指出,我国宪法文本未直接规定军事机关立法权,并不能说明此权力违宪,现行宪法文本中存在军事机关享有立法权的规范基础与法理逻辑。而且,军事机关享有立法权为中国特色立法体制客观组成的事实,应该是法律治理功能于我国宪法秩序作用下的良性补充与自我整型,是我国立法制度必要的形态选择和现实拓展。31第二,研究军事机关立法权的《立法法》规范问题。学者刘华认为,军事机关立法权是国家立法权的重要组成部分,应纳入统一的国家立法规范。当前,军事机关立法权在权力本源、行使依据和立法体例等方面面临着诸多现实困境与挑战。应按照“构建完善的中国特色军事法治体系,提高国防和军队建设法治化水平”的总体要求,立足我国的军事立法体制和军事立法实践,对军事机关立法权的《立法法》规范进行深入研究,找寻解困路径,并对体例设计和内容规范提出具体完善对策。32第三,研究军事立法新趋向。汪保康、刘瓅黎在《依法治军背景下我国军事立法的新趋向》一文中,把我国军事立法改革的新趋势概括为:平时军法“战时化”、保密法规相对“公开化”、国际武装冲突法“国内化”、军事立法技术“科学化”以及战时军人行动手册“法典化”。作者认为,依法治军背景下的军事立法必须顺应新的趋势,把握其中的规律和特点,最终为我军形成强大战斗力、取得战争胜利提供有力保障。33上述代表性的研究成果,至少为我们开拓了新的视野,为具体的立法权运作实践提供了新的课题。军事立法权的科学配置将进一步深化对中国特色的军事法治体系的研究,加快中国特色的军事法治体系现代化的步伐。
此外,我国传统的民族自治地区的立法权科学配置问题、经济特区立法权的科学配置问题,都将是需要进一步挖掘的命题。本课题将对上述问题展开深入的研究,以期拓展对我国立法权科学配置问题的认识。
(三) 对既有研究的总体评价
现有的研究对于立法权理论、立法权变迁理论、立法权配置理论都进行了有益的探索,并且各个理论对于我们深化对立法权的认识具有重要意义,对于不同国家不同国情下,采用的不同立法权配置模式及其背景都有相关的阐释,避免了一叶障目不见泰山。鉴于我国正处于全面深化改革的历史时期,我国当下采用的集权分权模式能否继续发挥调动两个积极性的功能,现有的立法权配置模式能否回应经济社会变迁的需要,是需要进一步探讨的问题。描述并提炼出科学、理性的立法权配置模式,对于推动我国法治建设,推进中央与地方关系的法治化具有重要意义。同时,如何处理党的领导与立法权配置的关系,如何区分重大事项决定权与立法权之间的关系,民主集中制能否在中央立法权与地方立法权的配置中适用,立法权的科学配置是否可以吸纳比例原则仍然是需要进一步论证的问题。由经济社会变迁产生的立法权科学配置的实践命题也有赖于我们进一步思考,在地方立法权扩容、区域协同发展、全球化深入推进、依法治军等背景下,如何对立法权展开科学配置,使得立法权的权力结构达到一种相对协调状态,真正落实我国依法治国的宏伟目标。
三、 研究思路
(一) 以习近平法治思想指导立法权科学配置研究
党的十八大以来,习近平总书记创造性地提出了关于全面依法治国的一系列新理念新思想新战略,形成了内涵丰富、科学系统的思想体系,为建设法治中国指明了前进方向。 2020年11月16日至17日,党的历史上首次召开的中央全面依法治国工作会议,将习近平法治思想明确为全面依法治国的指导思想。习近平法治思想深刻总结了共产党依法执政规律、社会主义法治建设规律、人类社会法治文明发展规律,集中展现了马克思主义法治理论在新时代中国实践的光辉成果,是马克思主义法治理论中国化的重大历史性飞跃,为新时代坚持和发展中国特色社会主义擘画出壮阔的法治图景。34
习近平法治思想对于立法权科学配置研究有两方面指导意义。一是整个研究应着眼于对科学性的探究。科学性始终是习近平法治思想的重要属性之一。全面依法治国的基本框架和总体布局即要求:“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”35习近平法治思想也要求以科学理论指导全面依法治国的各项工作。因而,探究立法权配置问题也必须紧扣“科学性”这一要点。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出:“使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程,完善立法体制机制,坚持立改废释并举,增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。”这正是对于立法的科学性的具体阐释。故而科学性又可以具体分解为合宪性、民主性、公正性、合理性等多个方面。研究立法权的科学配置,也需要应用上述判断标准,着重于研究立法权的配置是否具有宪法依据,是否反映人民意志,是否能够实现公平正义,是否及时有效等问题。
二是立法权科学配置研究还应当注重配置的系统性问题。习近平法治思想提出,全面推进依法治国的总目标是“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”。36而完备的立法体系正是中国特色社会主义法治体系的组成部分之一。37通过赋予所有设区的市地方立法权,我国日渐形成了从中央到地方的完整立法体系。38而立法体制实质上就是关于立法权配置与运行的制度体系,是国家立法制度的核心内容。39因此,研究我国的立法权科学配置问题必须从我国的立法体系出发,重点探讨立法权在各个立法主体之间配置时的系统协调问题。习近平总书记对此指出:“全国人大及其常委会要加强重点领域立法,拓展人民有序参与立法途径,通过完备的法律推动宪法实施,保证宪法确立的制度和原则得到落实。国务院和有立法权的地方人大及其常委会要抓紧制定和修改与法律相配套的行政法规和地方性法规,保证宪法和法律得到有效实施。”40故而本研究也以全国人大、国务院及各地方人大的立法权科学配置为主要研究内容,重点考察国家立法权、行政立法权和地方立法权的科学配置问题。
(二) 研究思路
本书共分为八章。
第一章是整个研究的理论准备。通过对古代和近代立法权观念的比较,及对立法权和制宪权、重大事项决定权等类似权力的比较,分析立法权的权力属性、范围,界定“立法权科学配置”这一概念的内涵,作为下文论述的基础。
第二章讨论我国执政党在立法活动中的领导权问题。通过对党与人大的关系的分析,厘清党领导立法的方式、党的立法领导权的具体内涵,重点论述了党的领导权在立法权配置中的科学性的体现。
第三章分析我国国家立法权在全国人大及其常委会中的科学配置问题。本章以比较扎实的数据统计为基础,总结全国人大及其常委会之间的立法分工实践,分析得失,提出完善国家立法权配置的改革建议。
第四章讨论我国国务院的行政立法权的科学配置问题。结合国务院的行政立法实践,重点分析了国务院立法权配置的宪法依据问题,并针对行政立法权的扩张趋势提出了相应的监督措施建议。
地方立法权扩容是进入中国特色社会主义新时代以来我国立法权配置中的重大改革,也是我国立法体系走向完备的重要体现之一。本书第五章至第七章用三章篇幅对地方立法权科学配置问题进行详细讨论。第五章作为这三章的一个小概论,梳理了我国央地立法权配置的历史变迁,通过总结变迁规律,提炼出我国地方立法权配置的科学性标准,并以此考察当前地方立法权配置的科学性问题。
第六章重点研究我国区域一体化中的立法权科学配置问题。区域联合立法是我国近年来地方立法体制改革的亮点之一,充分体现了我国立法体制的科学性、系统性。本章以京津冀和粤港澳大湾区两片区域的联合立法实践为依托,归纳比较两区域的地方立法权配置模式差异,提出相应改革建议。
第七章专题讨论民族区域自治地方的立法权科学配置。本章以央地分权问题为研究焦点,通过对民族自治地方和一般地方的立法权配置的比较,对如何在民族自治机关和上级国家机关之间科学配置立法权提出了相应建议。
我国军事立法体制改革也是十八大以来立法体制的重大变革之一。本书第八章对军事立法权的科学配置问题进行专项研究。该章在系统整理我国军事立法权配置的规范依据和实践经验的基础上,重点论证了军事立法体制改革后军事立法权配置的科学性、体系性问题。
进入中国特色社会主义新时代以来,我国立法体制改革进程迅猛,一日千里。本研究历时数年,其间不断根据改革发展和法治建设进程补充资料、完善观点。但囿于学术研究的滞后性和课题的结题出版周期,于时效性上终难免欠缺。望读者详察。
1 参见周旺生:《立法学》,法律出版社2004年版,第121页。
2 参见李林:《立法理论与制度》,中国法制出版社2005年版,第36—37页。
3 参见戚渊:《论立法权》,中国法制出版社2002年版,第19页。
4 参见陈端洪:《立法权结构概论》,载《政法论坛》1993年第6期,第14—15页。
5 参见张千帆:《宪法学导论》(第三版),法律出版社2014年版;封丽霞:《中央与地方立法权限的划分标准:“重要程度”还是“影响范围”?》,载《法制与社会发展》2008年第5期,第47—48页。
6 参见蔡茂寅:《中央与地方权限划分问题之研究》,载《中国地方自治》 2003年第8期,第7—13页。
7 根据《全国人民代表大会关于修改〈立法法〉的决定》 (2015年3月15日),我国所有设区的市、自治州、及广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市均可行使地方立法权(三沙市已于2020年4月成为我国最新一个设区的市)。截至2020年年底,我国293个地级市中,仅海南省儋州市尚不能行使地方立法权。
8 参见江国华:《立法权及其宪法规制》,载《当代法学》2007年第4期,第3—4页。
9 参见江国华:《立法权及其宪法规制》,载《当代法学》2007年第4期,第4—5页。
10 周旺生:《立法学》,法律出版社2004年版,第121页。
11 李林:《立法理论与制度》,中国法制出版社2005年版,第36—37页。
12 参见郭道晖总主编:《当代中国立法》 (下) ,中国民主法制出版社1998年版,第802页。
13 参见李林:《立法理论与制度》,中国法制出版社2005年版,第305—310页。
14 参见苏力:《当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东〈论十大关系〉第五节》,载《中国社会科学》2004年第4期,第46页。
15 参见冯洋:《对全国人大常委会立法权变迁的历史解读和反思》,载《内蒙古农业大学学报(社会科学版)》2011年第5期,第21—22、25页。
16 参见韩大元:《论全国人民代表大会之宪法地位》,载《法学评论》2013年第6期,第16—17页。
17 参见陈端洪:《立法权结构概论》,载《政法论坛》1993年第6期,第12—13页。
18 参见江国华:《立法:理想与变革》,山东人民出版社2007年版,第78—79页。
19 参见曹海晶:《中外立法制度比较》,商务印书馆2004年版,第145页。
20 参见沈寿文:《对中国立法权设置的反思——以几个法律文本为考察中心》,载《政法学刊》2010年第5期,第9—10页。
21 参见张千帆:《宪法学导论——原理与应用》 (第三版),法律出版社2014年版,第241—245页。
22 参见封丽霞:《中央与地方立法权限的划分标准:“重要程度”还是“影响范围”?》,载《法制与社会发展》2008年第5期,第38—39、47—48页。
23 参见杨寅:《论中央与地方立法权的分配与协调——以上海口岸综合管理地方立法为例》,载《法学》2009年第2期,第98—100页。
24 参见陈清秀:《地方立法权之研讨》,载黄锦堂等编著:《地方立法权》,五南图书出版公司2005年版,第260—266页。
25 参见刘剑文主编:《税法学》(第四版),北京大学出版社2010年版,第122—124页。
26 参见尹守香:《我国税收立法权配置问题研究》,首都经济贸易大学2013年博士学位论文,第49、51—54、98—99页。
27 陈光:《区域立法协调机制的理论建构》,人民出版社2014年版。
28 陈俊:《区域一体化进程中的地方立法协调机制研究》,法律出版社2013年版。
29 王春业:《我国经济区域法制一体化研究》,人民出版社2010年版。
30 王春业:《区域合作背景下地方联合立法研究》,中国经济出版社2014年版。
31 参见刘春玲:《论我国军事机关立法权的宪法基础——一个文本与制度的二元分析框架》,载《云南大学学报(法学版)》2013年第6期,第13页。
32 参见刘华:《论我国军事机关立法权的〈立法法〉规范》,载《南京政治学院学报》2015年第2期,第118—121页。
33 参见汪保康,刘瓅黎:《依法治军背景下我国军事立法的新趋向》,载《南京政治学院学报》2015年第2期,第105—111页。
34 参见赵承等:《为千秋伟业夯基固本——习近平法治思想引领新时代全面依法治国纪实》,载《人民日报》2020年11月19日,第1、4版。
35 同上注。
36 参见赵承等:《为千秋伟业夯基固本——习近平法治思想引领新时代全面依法治国纪实》,载《人民日报》2020年11月19日,第1、4版。
37 参见王旭:《习近平法治思想的原创性方法贡献》,载《中国社会科学报》2020年12月29日,第11版。
38 参见赵承等:《为千秋伟业夯基固本——习近平法治思想引领新时代全面依法治国纪实》,载《人民日报》2020年11月19日,第1、4版。
39 参见公丕祥:《习近平立法思想论要》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第6期,第5页。
40 习近平:《在首都各界纪念现行宪法公布施行三十周年大会上的讲话》,载中共中央文献研究室编:《十八大以来重要文献选编(上)》,中央文献出版社2014年版,第90页。