第二节 立法权与制宪权、重大事项决定权的区分
现代社会的立法机关往往还同时行使着制宪权和重大事项决定权。这两类权力的行使方式与行权后果与立法权有许多相似之处。为明确立法权在国家权力之中的定位,需要将立法权与这两类权力加以区分。
一、 立法权与制宪权的区分
(一) 制宪权的基础理论
1. 北美独立时期的制宪权观念
制宪权是一个晚于宪法出现的概念。一般而言,人们把《1787年美国宪法》视为世界上第一部近代成文宪法。但1787年的美国制宪者们并未正面阐释一个制宪权理论。联邦党人论证费城会议的代表们有权制定宪法之时,采用的理由是新宪法只是对1777年《邦联条例》的修正。麦迪逊提出:无论改变宪制性文件的名称,还是加入新的条款,只要原《邦联条例》旧条款还有一部分存在,就没有超出“修改旧条例”的授权。73如此一来,制定新宪法的权力就被等同于修改《邦联条例》的权力。而1776年起草《邦联条例》之时,这份条例的性质甚至未引起美国人民的广泛关注。因为当时几乎没有人把13个州想象为一个单一的共和国;各州仍拥有独立的主权,统治权并未发生真正转移。74故而后世的宪法学者一般认为,在严格意义上,《邦联条例》只是同盟条例而非宪法。75
1776—1780年间,美国各州掀起了一股制定州宪的热潮。当时的美国人民是从签订“社会契约”的角度来理解州的制宪的。对北美殖民地来说,宪制性的契约文件并不是抽象事物。弗吉尼亚、马萨诸塞等殖民地创立之前都从英国王室取得了特许状或宪章,以保障殖民地的权利和政治地位。76而这种统治者与被统治者之间的缔约,在英国的法律传统中可以上溯到1215年的《大宪章》 。尽管在真实历史之中,殖民地制宪并不是《大宪章》的延续和发展,但在观念上,《大宪章》为制宪的正当性提供了一个古老的先例。例如制宪者之一的塞缪尔·亚当斯曾表示:《大宪章》就“非常明确”,唯有“通过具体协议条款”,权力才会受到限制。77除了统治者与被统治者之间的社会契约外,洛克的社会契约论在北美殖民地也有很大影响。即殖民地的人民之间共同缔约这一做法,在殖民地历史上同样有着先例,如普利茅斯殖民地制定的《普利茅斯联合协议》78。洛克的“公民契约”思想比起《大宪章》式的统治者与被统治者的缔约更符合北美各州的政治形势,因而在州的制宪过程中得到了更多认同。79这一时期,美国人民是从契约或约法角度来看待他们的宪法,并据此理解他们制宪的权力的。
无论契约抑或约法,在西方观念中都带有浓重的自然法色彩。这种自然法观念具有宗教的和理性的两个来源。宗教方面,在北美殖民地有巨大影响的加尔文神学一直持有“圣约”观念。圣约神学的中心思想是上帝与人订立了约定。苏格兰神学家和启蒙思想家撒母耳·卢瑟福将圣约思想与政府理论相结合,提出上帝通过人民选择统治者,人民建立某种政体并选择出担任统治者的人;上帝赋予政府权力,并对权力进行限制。80社会契约由此和圣约结合,带上了宗教色彩。理性层面,在17世纪英国议会约束王权的斗争之中,爱德华·柯克法官提出“共同权利和理性”高于王权,随后他又把《大宪章》作为“共同权利和理性”的具体体现。这样,《大宪章》作为一份契约文件也就成了理性的化身。81社会契约的宗教和理性这两层背景最终在18世纪的自然神论学说中得到调和,并体现于《独立宣言》之中。82
2. 西耶斯的制宪权理论
法国政治活动家和思想家西耶斯正式确立了制宪权理论。在其1788年写成的《第三等级是什么?》一书中,西耶斯对制宪权进行了体系化和理论化的论证,在他看来,国民存在于一切之前,是一切之本源;“如果我们没有宪法,那就必须制定一部;唯有国民拥有制宪权”。83依据西耶斯的制宪权理论,国家权力可划分为制定宪法的权力和由宪法所创立的权力。制定宪法的权力,也就是制宪权,具体包括宪法的制定权与修改权,应属于人民。由宪法创立的权力是指立法权、行政权与司法权,这三项权力受宪法约束,只有根据宪法才能行使。在这一理论下,制宪权是一种最原始的权力,优于“被宪法所制定的权力”。
西耶斯是在法国大革命前夕社会矛盾最为紧张之时提出制宪权观念的 ,因此他决然地将制宪权授予了第三等级——国民。第一和第二等级被西耶斯排除出了制宪权主体的行列。与英国《大宪章》赋予贵族的特权相似,法国第一和第二等级享有的特权是建立在古老的习惯法之上的。西耶斯为了拒斥特权的正当性,不再从历史传统中建构制宪权,而是转向社会契约论。据青年学者乐启良研究,西耶斯的社会契约论思想有别于霍布斯和卢梭。西耶斯借鉴苏格兰启蒙思想的成果,认为人类从自然状态进入社会状态是生产和交换的自然结果,这一步水到渠成,无须个体让渡自身的权利;仅仅当人类要进而组织政府之时,才需要牺牲部分财产和自由。因而这一阶段人民需要拥有高于政府权力的制宪权,以防止被宪法所制定的权力恣意妄为。因而,在西耶斯的理论中,制宪权绝对属于人民,也绝对高于政府的一切权力;但制宪权本身并不是一项无限的权力,它无权干涉个人的自由与福祉。在这个意义上,西耶斯的制宪权思想与卢梭的人民主权理论拉开了距离。西耶斯并不认同一种绝对的人民主权,主张制宪权起码要受到启蒙思想中蕴含的自然法则的限制。此外,基于苏格兰启蒙思想的社会分工学说,西耶斯主张只能通过代议制来行使制宪权,此处他和卢梭也有很大分歧。84
3. 施米特的制宪权理论
制宪权理论的再一次重大发展是由20世纪的德国政治哲学家卡尔·施米特作出的。施米特将制宪权定义为“一种政治意志,凭借其权力或权威,制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断。”85他区分了作为根本政治决断的“宪法”和作为法律规范的“宪法律”,86认为根本性的政治决断只能由主权者作出。如此一来,施米特就把制宪权和主权等同了起来。而在施米特的学说中,主权者并不一定就是人民。谁有权决定紧急状态,谁就是主权者。87且制宪权高于一切规范:“一种相当于宪法的政治决断不能反作用于制宪权主体,取消其政治存在。这种意志始终与宪法同在,并且高于宪法。”88
施米特的制宪权理论形成于20世纪德国政治形势最为动荡的魏玛时期。为德国的民族危机而忧心忡忡的德国知识分子对议会制民主的温和与保守特性感到失望,希望出现人格化的决断意志,即拥有魅力型权威的元首。89即便马克斯·韦伯这样政治上比较清醒的德国自由主义者,在一战后都转而倾向于领袖民主制。90因而,施米特也放弃了人民主权的理论,将人民行使制宪权的方式简单化和绝对化为“聚在一起的人群以口头——即喝彩——方式表示赞成或不赞成”。91后世研究者一般认为,施米特的这种立场已经从广场民主走向了专政。92
(二) 制宪权与立法权的差别
前文简明扼要地梳理了制宪权学说发展中的重要节点,在此基础上我们可以探究制宪权与立法权的不同之处。
1. “高级法”与人定法之别
制宪权往往带有“高级法”色彩,而立法权主要是规范性的。北美制宪者和西耶斯在阐发制宪权理论之时都从社会契约论中寻找支持。虽然各家对社会契约论的内涵解读不尽相同,但无不诉诸一种超越人定法的高级规则:或宗教、或自然法和自然权利理论。只有施米特的制宪权理论表现出强烈的意志论色彩,这是经过从卢梭到黑格尔的改造,以民族国家内在的道德正当性取代了自然权利理论的后果。93但施米特同样赋予制宪权以超越规范的至高地位,区别仅仅是以主体内在的意志取代了外在的“高级法”——自然权利。
而立法权经过实证主义法学的阐释,已经被深深打上了规范法学的烙印。现代的立法权,从权力来源到行使方式再到实际效力,都必须被置于法律文本所构筑的规范体系之内。没有规范作为依据,立法权的行使就是不正当的和无效力的。
造成立法权与制宪权存在这一差异的原因,是实证主义法学无法处理“原始制宪权”的正当性问题。法国宪法学者雷蒙·卡尔、德·马尔贝格提出,制宪权总是和政变、革命影形不离:“在政变和革命引发的政治动荡中,既没有法律原则,也不存在宪法法律:此时的人不是置身于法律的领域,而是在面对武力。”94故而规范法学一般不涉及宪制发生学的问题。凯尔森论及法律的规范体系之时,把宪法视为“预定的基础规范”。95当政治行为违反基础规范之时,凯尔森称之为革命问题,因为这是在一个法律体系中以非法的方式寻求变革。如果政治行动者取得胜利,他们的行动就被称为政变,一个新的法律秩序同其自身的基本规范一起诞生。96故而规范法学只能等制宪权成功地被行使之后,再追认其对于规范体系的正当性。这种成王败寇的逻辑,显然无法被纳入规范法学体系。
诚然,在制宪权理论发展过程中,一些思想家试图把制宪权规范化。如西耶斯倡导的代议制制宪论,将代议制作为行使制宪权的唯一方式。西耶斯提出,基于劳动分工原理,早在制宪权产生之前,代议制已经出现。制宪权可以决断代议的法律程序,却不能否决代议制本身。由此,作为在先原则的代议制赋予了制宪权以一定的规范性。西耶斯还在他起草的宪法方案中设想了代议制审查的具体程序。但是他的草案未得到国民公会批准。97哈耶克也曾经设想过一种三级代议制结构:由最高一级代议制机构来负责制宪与修宪,但其制定的宪法只能规定组织规则,而不能包含实体性的规则。由于制宪的范围受到严格限制,因而一个机构行使的只是有限的制宪权,而不是主权。98哈耶克这一构想也赋予制宪权以若干规范属性。然而,这些设想都还停留在理论层面,近代以来的各国制宪史往往还是伴随着革命、政变或紧急状态,缺少“原始制宪权”规范性行使的典型实践。
2. 制宪权高于立法权
制宪权高于包括立法权在内的其他国家权力,对其他国家权力形成制约。在这个意义上,可以把制宪权视为国家的最高权力。施米特的理论正是在这个意义上把制宪权直接等同于主权。但如前文所述,持制宪权有限论的西耶斯和哈耶克并不认同“主权”概念。在他们的理论中,制宪权仍处于自然权利的位阶之下。美国的制宪者们作为洛克的信徒,对制宪权是否有限度的认识显然更接近于西耶斯和哈耶克。99故而在不同理论中,制宪权未必就是绝对的最高权力;然而若仅在国家权力的范围内讨论,所有制宪权理论都认同制宪权应高于其他国家权力。
这引发一个问题:如前文所述,很多西方思想家也把立法权奉为至高无上的权力,如前引洛克或博丹的论述。这两种至高权在逻辑上是否矛盾? 如果两者都是至高权,区分两者又有何意义?
如前所述,博丹提出立法主权观念时,并未把自然法置于主权范围之内。博丹说:“如果权力仅仅服从于上帝法和自然法,除此之外别无限制,那么该权力就是绝对的和主权的权力。” “如果法律的目的是正义,如果法律是君主的作品,并且君主是上帝的映像,那么,君主的法律就必须模仿上帝的法律。”可见在博丹的理论中,主权并非绝对不受限制的权力。自然法和上帝的意志仍然对主权形成约束。100至于洛克,他的确在《政府论》中明确地写下立法权“是每一个国家中的最高权力”。但是,这是以政府遵守社会契约为其设定的目的,即保护人民的生命、财产和自由为前提的。所以洛克说:
立法权既然只是为了某种目的而行使的一种受委托的权力,当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时,人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关……社会始终保留着一种最高权力,以保卫自己不受任何团体、即使是他们的立法者的攻击和谋算……所以可以说,共同体在这方面总是最高的权力,但是这并不能在任何政体下被认为是这样,因为人民的这种最高权力非至政府解体时不能产生。101
洛克说的“政府解体的时刻”正是凯尔森所称的革命问题,这正是制宪权出场的时刻。故而美国宪法学者考文指出,洛克所称的立法权至上是在法律范围内的至上,而不是高于法律的一种权力。实际上,洛克除了论及自然状态下“自由的、主权的”个人外,从不在描述的意义上使用“主权”这一术语。102洛克的革命思想成为北美独立运动的理论武器之一。独立战争时期,波士顿的律师和政论家本杰明·希克鲍( Benjamin Hich-born)即认为:
公民自由不是指“依法施政”,也不是指遵守宪章、权利法案和公约,而是指一种存在于全体人民的权力,人民可以在任何时候,以任何理由,或者根本没有理由,只是出于他们自己的主权意愿,就可以用该权力改变或废除任何以前存在的政府的形态和性质,并代之以新的政府。103
这样,博丹和洛克的立法权至上理论都承认了自然法和自然权利对于立法权的“高级法”地位。实证法学虽然回避了自然法问题,对于革命及其制宪后果却只能采取一种默认的态度,104而无法正面否决制宪权对立法权的优位。
3. 权力行使主体的不同
行使制宪权的主体可能不同于享有立法权主体。与享有立法权主体相比较,制宪权的行使主体一般更能够代表主权者。几乎所有制宪权理论都承认,制宪权不可能由主权者来直接行使。即便是施米特主张的“人民的集体喝彩”,事实上也是要把制宪权交到人格化的决断者——元首手中。
依行使制宪权的主体的不同,可以把近代以来世界各国制宪实践划分为几种类型:一是国家立法机关兼任制宪机关;二是在国家立法机关之外成立临时特设的或非常设的制宪机关;三是由其他机关和国家立法机关共同行使制宪权;四是直接由全民公决制宪。我国采用的是第一种形式:全国人民代表大会是国家最高立法机关,同时也是制宪机关,只是制宪的程序不同于普通立法:由专门成立的宪法起草委员会或宪法修改委员会来起草宪法草案或修宪草案,宪法草案需要由全国人大以绝对多数票数通过方可生效。第二种形式的例子如1787年美国制宪的实践:各州授权临时召开的费城制宪会议起草宪法草案,随后各州再分别组织召开非常设的民意代表大会,投票批准宪法草案,待草案取得全部13州中的9个州批准后即告生效。南京国民政府1946年制定的《中华民国宪法》则是由临时性的宪草审议委员会起草宪法草案,交每六年召开一次的非常设机关国民大会表决通过。105第三种形式一般分为两步,先由国家最高立法机关或特设机关通过宪法草案,再提交各州立法机关或特设机关批准(联邦制下)或全民公决(单一制下) 。前者如1949年西德制定《基本法》是由临时组建的议会理事会提出基本法草案,经四分之三以上的州议会批准该草案后,议会理事会确认《基本法》生效。106后者如《日本宪法》第96 条规定的修宪程序:先经国会两院各三分之二多数通过修宪提议,然后提交全民公决。107第四种形式如1958年法国制宪的实践,先由议会授权政府制定新宪法,政府起草宪法草案后直接交付全民公决通过生效。108
就主权的代表性程度衡量,全民公决在形式上无疑最贴近人民主权。但按照卢梭的人民主权理论来分析,全民公决至多只体现了卢梭所谓的“众意”而非“公意” 。卢梭认为:“使意志得以公意化的与其说是投票的数目,倒不如说是把人们结合在一起的共同利益。”109他指出公意的形成需要智慧,人民却未必具有足够的分辨力:“公意永远是公正的,……但是并不能由此推论说,人民的考虑也永远有着同样的正确性。人们总是愿意自己幸福,但人们并不总是能看清楚幸福。”110全民公决只有“是”和“否”两个选项,这就可能犯下施米特式的错误,把人民行使制宪权的方式变成以广场上的集体喝彩来表达赞成或不赞成。然而,由于大众民主制在当代具有无可辩驳的政治正当性,全民公决常被用作解决代议制僵局的手段。例如法国1962年修宪,因为修宪草案无法获得议会多数支持,戴高乐总统选择解散议会,直接将草案提交全民公决通过。111鉴于《法国宪法》第89条规定:修宪草案必须经议会表决通过,全民公决反而不是修宪的必经程序,戴高乐采用的这一修宪程序显然存在违宪争议。参议院议长为此向法国宪法委员会申请合宪性审查。宪法委员会在巨大的争议声中选择了向“人民意志”妥协,宣布宪法委员会无权审议“通过全民公决方式由人民直接表达国家主权的法律”。112可见,尽管在政治学原理上,全民公决是否能够代表人民主权是一个仍需讨论的问题,但政治实践之中人们却往往承认全民公决比代议制立法机关更能体现作为主权者的人民的意志。
非常设制宪机关的典型是南京国民政府1946 年制宪时的国民大会。 1946年《中华民国宪法》规定国民大会每六年召集一次常会,平时视需要召开临时会。因此国民大会不是专为修宪成立的临时机构。国民大会主要行使总统和副总统的选举权及制宪权,不享有立法权。设立这一机构的构想最初来自于孙中山。孙中山的“五权宪法”思想将国家权力区分为“政权”和“治权”,他的“政权”概念实际接近于“主权”,而“治权”相当于“政府统治权”,近于德国法上所谓的“高权”。因此在1946年《中华民国宪法》中,国民大会是主权代表机关。113而立法院作为最高立法机关却不具有主权代表的身份。114
临时制宪机关一般是为了制宪而特设的一次性机构。制宪完成后即撤销。临时制宪机关又可以分为两种,一是为了起草草案而设立的机构,一般多由政治家、法学家、社会精英人士组成,人数较少,专业性较强,如美国费城制宪会议或西德的议会理事会。我国全国人大之下设立的宪法起草委员会或宪法修改委员会也可以归入此类。这类临时机构符合西耶斯设想的、基于社会分工而形成的代议制宪方式,但因主权代表性不足,这类临时机构并不具有独立批准宪法草案的权威。另一类临时制宪机关则是专门为审议和批准宪法草案而成立的代议制机构。例如美国1787年制宪期间,为了保证宪法的权威性和体现主权在民的思想,麦迪逊及其他制宪会议代表反对按传统做法,由各州议会来批准宪法草案。他们主张联邦宪法必须通过“人民的最高权威”来批准。 1787年至1788年间,大多数州的选民分别选出本州特别代表大会,表决通过了宪法草案。115由特别代表大会批准宪法的意义在于,各州特别代表大会在整体上可以被视为一个全体美国人民的主权代表,而各州议会首先代表的是州的主权。特别代表大会批准宪法意味着选民直接把一部分人民主权交给了联邦政府,而不是由各州政府把一部分州主权让渡给联邦。因此美国宪法是一个全国人民的政治契约,而不是北美13个州之间的盟约。这一安排的意义要到七十多年后才能展示出来。南北战争前夕,林肯在总统就职演说中宣称:联邦是由人民组成的,总统的职责是执行人民的意愿,没有州可以通过决议退出联邦,因为“从宪法和法律的角度来看,联邦是不能被分解的”。116林肯这一宣示的法理基础可以回溯到由各州特别代表大会表决通过美国宪法的那一刻。由于特别代表大会相对于州议会具有更强的人民主权代表性,美国宪法才能成为联邦政府反击南方分离势力的一个政治武器。
综上,除了国家立法机关兼任制宪机关的情况不论,在全民公决、非常设制宪机关、特设临时性制宪机关几种情况中,制宪机关较之立法机关往往更能够代表主权者的意志。因此,当制宪权行使主体与立法权主体分离之时,制宪权行使主体往往拥有更高的政治地位。
(三) 我国制宪权与立法权的区分
最后回到我国的制宪权与立法权的区分之中。革命战争时期,中共对宪法的理解深受1936年斯大林对苏联宪法草案的论断的影响,即“纲领主要是说将来,宪法却是说现在。”117毛泽东在《新民主主义的宪政》中著名的宪法定义即与之相似:
世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。118
从这一层意义理解,制宪权就只能是革命的产物,而不可能被规范化。作为中共意识形态的马克思主义学说当中起着类似“高级法”作用的,不是宗教观念或社会契约论,而是历史决定论。宪法必须确认革命事实,是因为革命事实反映了人类历史发展的客观规律,即人类物质生产活动中形成的生产力与生产关系的矛盾所引起的社会结构、社会制度和意识形态变革。国家立法作为上层建筑,必须服从于这一客观规律,而不能反过来用规范决定历史的走向。119但据翟国强的研究,中国共产党的制宪思想在1954年制宪时经历了一次嬗变。120《五四宪法》草案起草过程中的一个争议是:宪法要不要写纲领性的内容。如果按斯大林对宪法的定义则不应写入,因为宪法只确认历史事实,不是未来适用的规范。但毛泽东明确表示应该将过渡时期的总路线和任务写入宪法。他认为:我们这个宪法有两部分,就是纲领性的,国家机构那些部分是事实,有些东西是将来的,如三大改造之类。121这就形成了毛泽东的另一个关于宪法的经典定义:
宪法就是一个总章程,是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性。122
“根本大法”和“总章程”这一表述意味着宪法必须成为“基础规范”,以此为基础建设层级化的法律规范体系。制宪权也就应当被纳入规范化的行使渠道。但这一转换的前提是必须对制宪权中超越规范的“高级法”成分加以限制。因为如果继续坚持历史决定论的制宪权观念,宪法就只能在“革命者”的实践身后亦步亦趋。故而当毛泽东在1957年开始发展“无产阶级专政下继续革命”理论之后123,就停止了对宪法的规范性的强调。于是《五四宪法》颁布后不久便被毁弃。“文革”结束后,中共中央在党的指导理论中重建了关于宪法的规范性论述。例如《关于建国以来党的若干历史问题的决议》宣示:“完善国家的宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量……决不能让类似‘文化大革命’的混乱局面在任何范围内重演。”
然而,当国家根本任务转移到经济建设之后,“国家富强”和“民族复兴”同样成为一种历史使命,赋予了“改革”以超越规范的高级法地位。有研究指出:“改革既不同于革命又具有某种革命的意义,既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制”。 “革命宪法”的目的是确认和巩固革命成果;“改革宪法”同样需要确认和巩固改革的成果。 “这决定了无论实体方面,还是程序方面,都在一定程度上允许违宪改革、违法改革” 。124从1988年到2018年五次行使修宪权的主要动因都是需要确认和巩固新的改革成果,而非强化宪法的基础规范功能。125这就使得超越规范属性的历史决定论和规范化的“根本大法”两种观念同存在于《八二宪法》之中,构成《八二宪法》的内在张力。因而《八二宪法》实施三十多年来,其规范属性一直没有得到充分发挥;制宪权对立法权的优位在我国宪治实践中也没有很好地体现出来。
我国宪法规定全国人民代表大会以主权者代表的身份行使制宪权和国家立法权。但由于事实上还存在着历史决定论这一“高级法”,全国人大行使的并非施米特意义上的无限决断权。但这一点在宪法文本当中并未被清晰地呈现。126如果仅仅阅读宪法的规范条文,全国人大何时行使制宪权、何时行使立法权,似乎完全取决于其依据自身意志选择采用制宪程序还是立法程序。这就引发了全国人大的立法是否可能违宪这样充满逻辑吊诡的争论。我国宪法理论权威张友渔说过:“全国人大违宪怎么办? 这是绝对不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑!如果真的出现,那就是说整个国家成问题了。”127这一论断实际上是以制宪权的无限决断论为前提,认定绝对的主体意志不可能自相矛盾。如果出现自相矛盾则相当于作为至高权的主权发生了分裂,那确实是一个影响国家统合的重大问题。但实践中,由于宪法必须受到历史决定论的制约,承担起确认革命和改革成果的功能,制宪权就不可能完全凭借其主体意志来行使,也很难被纳入一种预先设计好的规范框架。而20世纪80年代以来,我国社会主义法律体系基本是沿着实证分析法学理论,在规范体系当中搭建起来的。在实践中,想要让超越规范的制宪权和高度规范化的立法权之间不出现矛盾,实际很难做到。
为此,学界提出我国制宪权研究的下一步目标应当转移到如何规范性地行使制宪权这个问题之上。有学者提出:“如果要追问国家权力的来源,那就没必要再去刻意地构筑制宪权体系,因为人民主权理论早已为这个问题提供了答案。鉴于自然法意义上的制宪权理论已经完成了它的历史使命,或许深入探讨制宪权的现实运作形态更有实际意义。”128简言之,制宪权在“高级法”层面的功能已经得到确认,但其在规范层面的实际运行,并通过实践体现的价值功能,更具有实践意义。
因此,区分制宪权和立法权在我国宪治中的意义是:对于立法权的配置而言,如果一国的立法体制面临妥善解决如何监督立法权的问题,则可考虑引入制宪权理论的规范功能,借助其价值,改善一国的立法体制。根据我国宪法规定,全国人民代表大会是最高国家权力机关,有权修改宪法;全国人大常委会有权解释宪法。同时,全国人民代表大会有权制定和修改法律,全国人大常委会有权制定、修改和解释法律。可见,全国人民代表大会既是立法机关,又是宪法监督机关。故而有学者指出,现行宪法的“制宪权”主体与“立法权”主体在逻辑上存在交叉。在法理上,就很难解释全国人大及其常委会所行使的“立法权”是否合宪。129
如何在坚持和完善我国的人民代表大会制度的基础上,引入制宪权理论,改善我国的立法体制,为立法权的科学配置提供理论支持,是我们考察制宪权理论的实践价值。
二、 立法权与重大事项决定权的区分
(一) 重大事项决定权的源流
立法机关除了制定可以普遍、反复适用的规则之外,还可以就某一特定事务制定专门的、单次适用的规则。这一权力广泛存在于世界各国立法制度之中。从历史源流考察,这是由中世纪国家“司法治国”形态向现代国家“立法治国”形态转变的结果。梅特兰评论18世纪的英国议会立法时说:
这些制定法并未确立任何一般性规则,而只是处理某一特定的事件。……当时议会完成的工作比今天多得多。但仔细审视会发现,任何可在最严格意义上称之为立法的东西及任何对一般性法律规则的改动,当时又要比今天少得多。130
之所以如此,梅特兰指出,是因为光荣革命“一劳永逸地终结了国王在颁发逾令和批准豁免适用法律方面的权力”,把这些工作转交给了议会。于是,“司法治国”时代执政者裁量单项事务的职能到“立法治国”时代就被移交给了立法者。诚然,英国的特殊之处在于议会作为主权者全盘接管了国王的权力,以致它要处理的事务特别繁多。但其他分权制国家的立法机关也或多或少从行政机关手中接过了参与决定特别重大事项的权力。
代议制人民主权观念的兴起也要求把决定重大事务的权力交给人民及其代表行使。英国政治思想家约翰·密尔指出:“理想上最好的政府形式就是主权或作为最后手段的最高支配权力属于社会整个集体的那种政府”,即代议制政府。131罗尔斯也认为立宪政体的必备因素之一是“决定基本社会政策的权力存在于一个代表机构之中,这个代表机构……是一个有权制定法律的立法机关。”132
几乎所有现代分权制国家的宪法中都有关于立法机关行使重大事项决定权的规定。各类政体之中,最频繁地由立法机关行使重大事项决定权的政体当属大会政府,其次是议会内阁制,总统制国家的立法机关相对最少行使重大事项决定权。大会政府指的是由公众选举的立法会议拥有对其他国家机关的至上地位。英国资产阶级革命时期的长期国会和法国大革命中雅各宾派专政时期成立的行政委员会被视为大会政府的早期实践。随后,《法兰西第二共和国宪法》和《德国魏玛宪法》也都采用了大会政府体制。 1918年《苏俄宪法》及1936年“斯大林宪法”实行的苏维埃制度,及受其影响的东欧、中国、越南、古巴等社会主义国家的体制也均可归入其中。133此外,我国学界一般将巴黎公社视为“议行合一”体制134,也属于大会政府。大会政府体制下,立法机关之下一般设立行政机关,受立法机关委托行使行政职能。但行政机关与立法机关之间不存在严格的分权,立法机关可以干预行政机关的各项事务。议会内阁制是现代国家最常见的政体。内阁政务官均为议会成员,内阁领导人一般由议会多数党领袖担任。因而原则上,重大政策均由议会和内阁共同确定,然后交由内阁执行。但实践之中,议会参与政策决定的程度还要取决于每个国家对议会内阁制的细节安排。135典型的总统制国家如美国实行最严格的三权分立,总统与国会之间共享的权力最少。但在美国宪法列举的几类的重大事务上,国会拥有决定权,如征税、借款、批准政府预算、对外国宣战等。这也是西方政治传统中历来属于代议机关审议的事项。
(二) 我国人大的重大事项决定权
1. 重大事项决定权的规范依据
在我国,重大事项决定权是《宪法》《地方组织法》赋予人民代表大会、人大常委会讨论决定国家或本区域重大事务的一项重要职权。该权力直接体现了国家权力机关的性质和作用,具有广泛的适用性。我国由立法机关行使重大事项决定权的做法可以上溯到革命战争时期。 1931年《中华苏维埃共和国宪法大纲》规定:“中华苏维埃共和国之最高政权为全国工农兵会议(苏维埃)的大会” 。 1934年《中华苏维埃共和国中央苏维埃组织法》第6条规定:“全国苏维埃代表大会……决定全国的大政方针” ,第24条列举了改订国家边界、划分行政区域、宣战与媾和、制定税率、发行内外公债、批准预决算、赦免等一系列属于全国苏维埃代表大会的权力。 1931年《地方苏维埃政府的暂行组织条例》和1933年《中华苏维埃共和国地方苏维埃暂行组织法(草案)》中也相应规定了地方苏维埃享有的重大事项决定权。此后根据地的政权建设中均设置了代议制机构的重大事项决定权。作为人民代表大会前身的各界人民代表会议也被视为决定重大事项的机构。 1950年,毛泽东在七届三中全会的书面报告中要求:“人民政府的一切重要工作都应交人民代表会议讨论,并作出决定。”1361954年,刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》也说过:“人民代表大会制度既规定为国家的根本政治制度,一切重大问题就都应当经过人民代表大会讨论,并作出决定。”137《五四宪法》以来的各部宪法中都规定了人民代表大会的重大事项决定权。
我国现行宪法和法律体系之中关于重大事项决定权的规范依据,一是《宪法》第62 条、第67 条列举的全国人大及其常委会行使的职权,二是《宪法》第99条规定的地方各级人大职权,以及第104条规定县级以上地方各级人大常委会“讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项” 。 《地方组织法》第8条和第44条也规定县级以上地方各级人大及其常委会“讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”。
2. 重大事项决定权的范围
这些规范依据之中,对全国人大及其常委会的规定中未使用“重大事项”一词,对地方人大及其常委会的规定则概括叙述了“重大事项”的范围,未具体列举有哪些事项。为明确重大事项的内涵,理论界提出了几种见解。影响较大的是蔡定剑教授的归纳。他提出全国人大及其常委会的重大事项决定权包括(1)为保证宪法法律实施的决定;(2)为修改补充法律的决定;(3)关于国家机构组织建设的事项;(4)批准国家经济建设、改革和对外开放方面的重大事情;(5)授权决定等。138浦兴祖教授则排除了立法权、任免权、监督权方面的事项,将全国人大的最高决定权归纳为(1)审查批准国家经济和发展计划;(2)审议预决算;(3)批准省级行政区划建置;(4)决定设立特别行政区;(5)决定宣战和媾和。139田自勇博士在其博士论文中将重大事项的内容分为(1)有关法律问题的决定;(2)政策性决定;(3)具体大事的决定。140对比可见,各家之说的主要区别在于是否将一部分立法权事务如修改法律的决定也视为重大事项决定权。这几种观点都没有把任免权归入重大事项决定权之中。但1988年全国人大常委会的工作报告中称:“六届全国人大常委会……审议决定了一批重大事项,包括人事任免事项”。141然而,亦有研究者采用体系解释的方法,指出我国《地方组织法》第8条将重大事项决定权与决定经济和发展计划、审批预算、人事任免、授予荣誉称号等权力并列,则按逻辑推论,这些并列的权力不宜归入重大事项决定权中。142可见重大事项决定权的范围目前尚无清晰定论。
地方各级人大及其常委会重大事项决定权的范围同样有待明确。2011年、2013年和2014年都有全国人大代表提出议案,建议修改地方组织法,明确重大事项的范围。143在修法尚待时日的情况下,各级地方人大及其常委会通常以制定地方性法规的形式,先行明确本地人大审议的重大事项。截至2020年年底,大陆31个省、自治区、直辖市中,仅新疆、宁夏两地人大尚未制定本地的“讨论决定重大事项规定”。省级以下则有20多个设区的市、两个经济特区、2个自治县和自治旗制定了相应规定。144从立法技术来看,绝大多数省级人大的规定采用了“列举加兜底”的形式来明确重大事项的范围。以北京市为例,其规定的重大事项可分为(1)法律法规规定及中央机关、其他机关要求讨论决定的事项;(2)经济和发展计划;(3)预决算;(4)城市规划;(5)授予荣誉称号;(6)民主法治建设事务;(7)关系改革发展稳定大局的事务;(8)重大工程和建设项目等。145基本上,通过概括列举加兜底,地方制定的规定可以囊括绝大多数需要讨论的事项。
在实践之中,20世纪50年代中期全国人大就一些重大事项进行了讨论决定,包括关于根治黄河水害和开发黄河水利的综合规划、1956年到1967年全国农业发展纲要(修正草案) 、关于改进工业管理体制、商业管理体制、财政管理体制、税收管理体制的决定等。14620世纪80年代之后,各级人大行使重大事项的决定权的实践则有国民经济和社会发展的中长期计划、年度计划和预决算,关于兴建长江三峡工程的决议、调整省级行政区划、设立香港和澳门特别行政区等。据研究者统计,全国人大常委会2013—2017年作出的决议或决定中,带有主动性、创造性的针对具体重大事项作出的决定共21项,其中“决议”类有18项,“决定”类共有16项,包括《关于实行宪法宣誓制度的决定》 《关于设立国家宪法日的决定》等。147地方人大行使重大事项决定权的实践主要集中在经济建设、环境保护方面,亦有关于民主法制建设的事项。据研究者对1980年以来的数据的抽样调查统计,每届地方人大决定的实体性重大事项约在6—10件之间。148
3. 判断“重大”与否的标准
重大事项决定权中的“重大”当作何解,理论上和实践中目前没有统一见解。有观点认为,凡是宪法规定由全国人大及其常委会决定的事项,都是重大事项。不是重大事项的不会交给国家最高权力机关来决定。149从规范意义上说这么理解固无不可,但在实践中,全国人大及其常委会决定的事项中不可避免地会包括一些程序性或内部性事务,一概视之为重大事项略显机械,也无助于厘清“重大事项”的内涵。蔡定剑教授提出了判断“重大事项”的三原则:(1)以法定职权判断;(2)仅限于大事,即本地区内带有根本性、全局性和长远性的事务;(3)因事制宜,结合具体形势判断。150原全国人大常委会法工委副主任阚珂则提出全局性、根本性、长远性三个判断标准:“全局”指问题涉及的空间范围,“长远”指问题涉及的时间范围,“根本”指问题的重要程度。151很多研究者还援引彭真的论述:
人大和人大常委是国家权力机关,它的任务是审议、决定国家根本的、长远的、重大的问题。152
不要代替政府工作,不要不恰当地干扰政府工作,只管重大原则问题。……重大原则问题,该管就管,少一事不如多一事;日常工作问题,不必去管,多一事不如少一事。153
但实践中如何理解和把握彭真的原则性论述仍是问题。富有人大工作经验的原全国人大常委会副秘书长刘政说:“这些指导性意见都是重要的,但实行起来很难。”154
(三) 我国重大事项决定权和立法权的区别
西方立法机关对重大事项决定权和立法权并未做明确区分。虽然在形式上可以区分决议案和法案。决议案的通过流程较为简单。如美国国会的简单决议案( Simple Resolution) ,只需要一院表决通过,也没有法律效力;可由议员动议发起,当场表决。但仍有大量重大事项决议是以法案的流程颁布的。如参众两院共同通过的联合决议案( Joint Reso-lution)的性质及效力与法案( Bills)一致,一般适用于小额或临时拨款、处理突发事件、宣战等。又如对英国1951—1975年间议会立法的统计表明,除了标准的法律之外,其中还包括相当数量的为处理突发事件而作的紧急立法、年度的和临时的财政性立法、王室拨款相关立法、整合立法及删除过时的条文等非实体性的立法,在立法形式上并无严格区别。155故而本书不讨论其他国家的重大事项决定权与立法权之别,仅就我国的情况加以区分。
1. 重大事项决定权与立法权的权力范围不同
重大事项决定权是否包含立法权,目前研究者意见不一。主张包含的观点认为:重大事项决定权与立法权在本质上是一致的。人民代表大会行使职权都是在对国家或者地方的重大事项表达意志。这一意志以法律法规的形式表现出来,就是行使立法权;以决定的形式表现出来,通常即是行使重大事项决定权。因此可以说,立法权是重大事项决定权的一种表现形式。156在实践之中,确有一些本应由立法规定的事项是以全国人大决定的形式发布的。例如1991年发布的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)规定限制卖淫嫖娼人员的人身自由。 1997年全面修订《刑法》时,这一《决定》被收入刑法典的附件二,并声明“有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”。鉴于2000年《立法法》第8条规定“限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律,该《决定》一直沿用至今,其法律地位显然为全国人大所认可。行政诉讼实务中也都确认这一《决定》可作为法律依据。157又如2016年全国人大常委会工作报告中称:“常委会审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于实行宪法宣誓制度的决定》,以国家立法形式建立了我国的宪法宣誓制度……这是深入推进依法治国、依宪治国的重大举措。”158可见全国人大常委会亦将该项决定视为立法。这两个决定分别涉及公民人身自由及依宪治国,其事项不可谓不重大。以此观之,重大事项决定权包含了立法权在内。
然而,在1980年4月18日召开的省级人大常委会负责人第一次座谈会上,时任全国人大常委会副委员长彭真把地方人大常委会的职权总结为制定、颁布地方性法规;讨论、决定本地区重大事项;人事任免;监督一府两院的工作等四项。159在此后的人大理论研究之中,一般都按彭真的论述,把人大的权力划分为立法权、重大事项决定权、人事任免权、监督权等并列的四权。很多研究者从这一理论出发,反对将立法权归入重大事项决定权,主张人大的“决定”应分为对重大事项的决定和立法性质的决定。秦前红教授提出:立法权是规则形成权,决定权是意愿表达权;决定通过监督权来保证实施;立法则通常通过司法适用来实施;决定对公民、组织的权利义务产生影响时,一般不能寻求司法救济。160另有观点认为:立法事项侧重于普遍的、可反复适用的规范;内容多为规范政府及其部门行政行为或调整公民的权利义务。人大决定则侧重于一次性、年度性、阶段性的事项;程序性的事项,如计划预算的编制调整审批;仅涉及特定范围和特定对象,不具备普遍适用性的事项;推进政府工作的、决策性的事项;号召性、倡导性、宣示性的事项等。161
从适用效力和程序上看,重大事项决定权和立法权存在明显差别。在具体实践之中,重大事项决定权与立法权已经发展成为有各自特定内涵的单独职权,不宜混淆。将两权区分开来的观点更具有合理性。对于那些需要制定具有普遍性和反复适用性规则的重大事项,其主要内容涉及对权利与义务的配置,应以立法的形式加以规范;而对于那些不具普遍性或反复适用性,或者制定法律的条件尚不成熟的重大事项,则适宜以决定的形式作出。重大事项决定权在实践中具有一定的灵活性,能对立法权起到补充作用。尤其是在立法条件尚不成熟的情况下,行使重大事项决定权,既实现一定的规则之治,又能避免草率立法,保证法律的严肃性。162虽然目前还有一些人大决定,难以从形式上区分其具有立法权性质还是重大事项决定权性质,但这个问题可以通过完善人民代表大会制度来解决。因而本书认为,在规范层面仍以将两权区分开来为宜。
2. 重大事项决定权与立法权的规范效力不同
行使立法权制定的规范性文件具有法律效力,在司法审判之中可以被人民法院作为裁判依据引用。 2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中明确规定可以用作裁判依据的是“法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释”,以及国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章。其他规范性文件不能作为裁判依据,只能“根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据”。如前所述,一些立法权性质的决定如《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》在诉讼中也被法院确认具有法律地位。
行使重大事项决定权生成的决定具有什么效力,目前尚无定论。有观点认为:人大的决议与决定是权力机关依法行使职权的决策性文件,具有约束力;立法是权力机关依法制定的、社会普遍遵守的行为规范,具有强制性。也有观点认为,人大立法的效力和约束性应高于人大对重大事项的决定。前述秦前红教授的观点则是:对重大事项的决定不能在司法中适用,只能由人大实施监督。163得到公认的是人大对重大事项的决定具有约束力,对违反人大决定的行为应追究政治责任和行政责任。但是否应追究法律责任及追究何种法律责任的问题则难以回答,因为人大关于重大事项的决定一般不具有完整的法律规范构成要素,尤其很少规定行为后果,难以适用。特别是号召性、倡导性的决定,其效力更难认定。如2016 年《全国人民代表大会常务委员会关于开展第七个五年法治宣传教育的决议》,决定“一切有接受教育能力的公民都要接受法治宣传教育”“一切国家机关和武装力量、各政党和各人民团体、企业事业组织和其他社会组织都要高度重视法治宣传教育工作,按照‘谁主管谁负责’的原则,认真履行普法责任”。如果该决定具有法律效力,那么这些规定应属于强制性规范还是任意性规范? 这个问题似乎无法回答。从这个例子观察,至少一部分重大事项决定不宜认定为具有法律效力。
此外,当同一人大作出的关于重大事项的决定与立法发生抵触之时应如何处理,目前尚没有清晰规定。从实践来看,如果关于重大事项的决定出台于立法之后且与立法不一致,人大倾向于将重大事项决定视为对原有立法的修改或解释,赋予其同等法律效力。例如2017年《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》,确定香港西九龙站内地口岸区由内地依照内地法律实施管辖,引发部分港人质疑该决定与《香港特别行政区基本法》相抵触。时任全国人大常委会副秘书长李飞在新闻发布会上回应质疑时指出:
全国人大常委会……具有国家立法权、法律的解释权和对法律实施的监督权。当中包括对香港基本法的解释权和监督香港基本法实施的职责。在香港实施的所有法律和发生的行为是否符合基本法、是不是与基本法相抵触,全国人大常委会具有最终决定权,因此,首先必须明确,全国人大常委会对实施香港基本法、处理重大法律问题所作出的决定具有宪制性地位,具有最高法律效力……164
可见,如果同一人大作出的决定变更了在先立法的规定,则该决定相当于立法性决定。根据新法优于旧法的原则,此时决定具有法律效力且应被优先适用。
3. 重大事项决定权与立法权的行使程序不同
现行《立法法》第29、30条规定,法律案一般实行三审制,各方面意见比较一致的,可以经过两次审议,如果调整事项较为单一或者部分修改的法律案,各方面意见比较一致的,可以经过一次审议。第44条规定法律由国家主席签署主席令予以公布才能生效。重大事项决定的审议程序没有法律明文规定。 《全国人民代表大会议事规则》第24条和第25条对法律案的审议程序作了专门规定。而涉重大事项的决定案或决议案,除了审查国家计划和国家预算的议案之外,其他事项并未规定专门的审议流程。议事规则中法律案与普通议案审议程序的主要区别在于:
(1)法律案由大会全体会议听取该案说明后再交审议;普通议案仅要求提案人提交说明,未规定听取说明的程序;
(2)普通议案可以交有关的专门委员会审议,但并非必经程序;法律案必须交宪法和法律委员会和有关的专门委员会审议;
(3)宪法和法律委员会审议法律案后应提出审议结果报告和草案修改稿,对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明;而有关专门委员会对普通议案审议后应提出报告,但未对报告内容作明确要求;
(4)全国人大可就特定的法律成立特定的起草委员会,制定特定的审议程序。如1990年和1993年,全国人大分别为审议和表决港澳基本法制定了专门程序。165而对普通议案无此规定。
《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第15条对法律案、有关法律问题的决定的议案、修改法律的议案也规定了特别审议程序:法律委员会审议这几类议案后不必在本次常务委员会会议上即时提出审议结果的报告,而其他议案交有关专门委员会审议后应在本次会议上即提出报告。从这些规定可以看出立法权的行使程序比重大事项决定权要严谨和复杂得多。
比较特殊的是具有立法权性质的决定。这类决定仍是以决定案或决议案的形式提出的,由于并非法律案,不适用《立法法》三审制的规定。 《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第15条规定法律委员会审议法律案后,只能向下次或者以后的常务委员会会议提交审议报告;而有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案,法律委员会审议后可以选择向本次或以后的常委会会议报告。可见具有立法权性质的决定可能经过一次审议通过即可公布生效,且无需由国家主席签署主席令公布。例如《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于设立国家宪法日的决定》及前述全国人大常委会关于香港“一地两检”的决定均未以主席令的方式公布,但都被视为具有法律效力。从形式上来看,这种做法不能向社会公众充分宣示这些决定的法律地位,容易引发对其法律效力的怀疑。为了维护国家法律的庄严,全国人大应考虑在未来修改对具有立法权性质的决定的审议流程,将其与审议法律案的程序和形式统一起来。
4. 条约批准权的权力属性问题
最后一个问题是全国人大常委会的条约批准权应属于重大事项决定权还是立法权。从我国《宪法》第67条的结构来看,第15项“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”与第2项制定和修改法律的职能是并列的,显然在逻辑上全国人大常委会的立法权未包括条约批准权。而且《宪法》第62条规定了全国人大的立法权,但未规定全国人大享有条约批准权。如果立法权包含条约批准权,则从第62条中应当可以解释出全国人大也可以批准条约,这显然与制宪意图相违背。166因此一些研究者将条约批准权归入重大事项决定权。如李飞在十二届全国人大常委会组成人员履职学习讲座中介绍全国人大及其常委会的“四权”时,即将“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”置于重大事项决定权部分。167
但另一方面,我国法学理论一贯承认条约是法的渊源之一。168审判实践中也有直接引用条约作为裁判依据的情况,如( 2012)浙甬民一初字第1号民事判决书引用了《联合国国际货物销售合同公约》作为裁判依据、(2005)浦民一(民)初字第12164 号民事判决书引用了《经1955年海牙议定书修订的1929年华沙统一国际航空运输一些规则的公约》和《统一非立约承运人所作国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约》作为裁判依据。后一案还被最高人民法院作为指导性案例发布。169可见无论在理论上还是实践中,条约在我国均具有法律效力。将条约批准权从立法权中割裂出来,将损害立法权的完整性,也无助于维护国家法制的统一。已有学者建议修改《宪法》及《立法法》,赋予全国人大以条约批准权,以维护国家最高立法权的统一。170本书亦持条约批准权应归入立法权的观点。