二、网络犯罪的刑事程序立法与司法

刑事实体法的规定必须通过刑事诉讼程序才能转化为司法实务。如何通过刑事诉讼程序实现对网络犯罪的有效规制,也是必须关注的问题。我国《刑事诉讼法》制定于1979年,首次修正于1996年,当时的法律并未针对网络犯罪在刑事诉讼程序方面作出专门规定。网络犯罪的跨地域性、技术性、分工合作等特点导致传统刑事诉讼程序相关规定存在很多不适应的地方,特别是近年来迅速蔓延的移动互联网犯罪跨境作案频发、团伙关系松散等特点,进一步加剧了传统刑事程序应对网络犯罪的困境,使得相关网络犯罪案件的侦破难、追诉难。从某种意义上讲,沿袭“传统”刑事诉讼程序模式追诉“现代”网络犯罪,形成的局面可能是“人在天上飞,我在地下追”。概括而言,传统刑事诉讼程序规定直接适用于网络犯罪案件呈现出的众多不适应的地方,集中表现在如下几个方面:

(1)案件管辖不明确。计算机网络具有跨地域特性,相应的网络犯罪也存在跨地域特性,与犯罪相关的人员(被害人、嫌疑人)以及相关的资源(银行账户、虚拟身份、网站)等基本要素分布在不同的地方。如在网络赌博、传销等案件中,嫌疑人通过层层发展下线形成金字塔形的组织结构,涉及全国多地,且人数众多。办理此类案件时,由于法律缺乏明确规定,导致有关机关常因管辖问题产生争议。

(2)跨地域取证困难。网络犯罪相关网络数据、银行账户等要素分布在不同地方,动辄涉及全国各地,根据传统取证程序,工作量巨大,且难以有效调取相关证据。特别是,对于涉众型犯罪案件,难以逐一取证认定被害人数、被侵害计算机信息系统数、违法所得等犯罪事实。1

(3)立案前可采取的侦查措施不明。刑事诉讼法对刑事立案前公安机关可以采取的调查措施未作明确规定。然而,大量的网上违法犯罪线索如不经过调查很难确定是否达到立案标准,如网上发布信息声称销售枪支、毒品,未进行调查则无法确定是否存在销售枪支的事实,难以立案。这一问题致使大量网上违法犯罪线索难以进入侦查程序,很多违法犯罪嫌疑人肆无忌惮地发布销售违禁品的信息。

(4)电子数据取证程序有待规范。认定网络犯罪事实都需要电子证据的支撑,但刑事诉讼法对电子数据的提取、固定、出示、辨认、质证等活动缺乏明确的规定。

2012年第二次修改《刑事诉讼法》之时,我国网络犯罪已呈现出蔓延迅速、危害严重的趋势,对此在修法时有所考虑。具体而言,2012年《刑事诉讼法》进一步完善了涉及网络犯罪刑事诉讼程序的相关规定,特别是将电子数据增设为新的证据种类。根据2012年《刑事诉讼法》的规定,《 2012年刑诉法解释》对包括电子数据审查判断在内的网络犯罪案件适用刑事诉讼程序的问题作出了相应规定。2 根据《刑事诉讼法》和《2012年刑事诉讼法解释》的规定,一批涉网络犯罪刑事诉讼程序的司法解释、规范性文件得以发布,如《电信网络诈骗案件意见》对电信网络诈骗犯罪的管辖、证据收集与审查判断、涉案财物处理等刑事诉讼程序问题作了专门规定。但是,关于网络犯罪刑事诉讼程序的规定主要集中于以下两部规范性文件,当下,以《刑事诉讼法》为依据,以该两部规范性文件为主干的网络犯罪刑事诉讼程序体系,已经得以初步构建形成:

(一) 关于《网络犯罪程序意见》

2014年5月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《网络犯罪程序意见》,根据法律及有关司法解释的规定,结合侦查、起诉、审判实践,对网络犯罪案件的管辖、初查、跨地域取证、电子数据的取证与审查及其他问题作了系统规定:①明确网络犯罪案件的管辖规则,适应网络犯罪的跨地域特性;②明确网络犯罪案件的初查,以规范网上违法犯罪线索的初查程序;③明确网络犯罪案件的跨地域取证,节约取证资源;④明确对电子数据的收集、移送和审查等程序问题,规范电子数据的收集与运用;⑤明确网络技侦证据材料的移送、涉众型网络犯罪的证据认定等问题,便利网络犯罪案件的办理。

(二) 关于《电子数据规定》

2012年《刑事诉讼法》将电子数据规定为新的证据种类以后,电子数据广泛应用于刑事诉讼活动。但是,关于电子数据的收集提取和审查判断,《刑事诉讼法》和相关司法解释、规范性文件仅有原则性规定,可操作性不强。为了进一步统一和细化电子数据证据规则,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年9月正式对外发布《电子数据规定》 。这是最高人民法院、最高人民检察院、公安部首次就电子数据制定的专门性文件,根据《刑事诉讼法》及有关司法解释的规定,结合侦查、起诉、审判实践,通过30个条文对电子数据的收集与提取、移送与展示、审查与判断等作了全面规定:①一般规定。该部分主要涉及电子数据的界定、收集提取和审查判断电子数据的原则性要求,以及初查过程中收集、提取的电子数据和通过网络在线提取的电子数据的证据资格等内容。②电子数据的收集与提取。该部分主要涉及电子数据的收集、提取方式、电子数据的冻结、电子数据的调取、电子数据的检查、电子数据专门性问题的鉴定等内容。③电子数据的移送与展示。该部分主要涉及电子数据的移送、电子数据的说明、电子数据的补充移送和补正、电子数据的展示等内容。④电子数据的审查与判断。该部分主要涉及电子数据真实性、完整性、合法性、关联性的审查判断,以及电子数据鉴定人的出庭、瑕疵电子数据的补正和非法电子数据的排除等内容。

为规范公安机关办理刑事案件电子数据取证工作,确保电子数据取证质量,提高电子数据取证效率,公安部发布《电子数据取证规则》 ,自2019年2月1日起施行。该取证规则全面落实《电子数据规定》的相关要求,对公安机关收集提取电子数据、电子数据的检查和侦查实验、电子数据委托检验与鉴定等问题作了进一步细化规定。

2021年1月26日,最高人民法院发布《2021年刑诉法解释》 ,自2021年3月1日起施行。该司法解释吸收《电子数据规定》的相关条文,要求在刑事审判中对电子数据的真实性、完整性、合法性和关联性进行审查判断。

此外,2021年1月22日,最高人民检察院发布《人民检察院办理网络犯罪案件规定》,对检察机关办理网络犯罪案件涉及的引导取证和案件审查、电子数据的审查、出庭支持公诉、跨区域协作办案、跨国(边)境司法协作等问题作出系统规定。

1 例如,2011年,某地公安机关侦办一起网络诈骗案件,被骗的万余人分布在全国各地,每位被害人被骗金额100元至2 000元不等,无法对所有被害人逐一取证认定被害人数以及诈骗数额。这一问题严重制约了对网络诈骗等网络侵财犯罪的打击。

2 2018年修改《刑事诉讼法》,主要针对人民检察院侦查职权的调整、刑事缺席审判制度的建立、刑事案件认罪认罚从宽制度的完善和速裁程序的增加以及法律衔接规定的修改等,未涉及网络犯罪程序的相关内容。因此,在网络犯罪刑事诉讼程序方面,2012年《刑事诉讼法》和2018年《刑事诉讼法》的规定没有区别。