第一节
对思维框架及其概念使用的检讨
晚近十余年以来，先前那些立基于“理想类型”概括而对中国传统诉讼文化所做的整体性研究，在方法论上受到一些学者的批评。例如陈景良指出，诸如此类深受马克斯·韦伯（Max Weber）的“类型学研究方法”之启发而进行的特征概括，“给人的印象是中国的法律价值取向数千年来没有任何变化，都是‘无讼’。其实这大大偏离了中国的历史实际。且不说明、清两个朝代江南地区（如徽州一带）存在着大量好讼、兴讼的事实，即便是宋、元两个朝代，单用‘无讼’二字也很难穷尽司法活动中主审法官的功利主义价值蕴涵”。[47]
针对那些类型化整体判断的更为强有力的质疑和颠覆，则来自社会史领域的研究成果。后者以翔实的史料展示了，传统中国时期的诉讼文化绝非“无讼”“厌讼”“贱讼”之类的语词所能一言以蔽之：至少自宋代以来，延至明清时期，不少区域均呈现出诉讼多发的实况（东南沿海各省、湖南、湖北、江西等地尤为突出）；描述、斥责当地民众“健讼”“好讼”“嚣讼”的措辞，在方志、官箴、判牍等文献中常可见到，地方官府衙门所面对的诉讼案件数量大幅增长而远超其理讼能力。例如，根据对现存巴县档案进行的量化统计研究，清代同治年间，巴县衙门每年新收的诉讼件数为1000-1400件，而这还只是一个表明那些已在官府立案的的诉讼件数的“最低限度的数据”。[48]即便只是将“无讼”“厌讼”“贱讼”等视作代表大传统诉讼文化的价值取向，而并非对小传统诉讼文化的事实性描述，也仍然无法完全解释传统中国时期发生在司法领域的某些令人深思的现象。例如，州县官通常被认为深受儒家“无讼”理念的熏陶，但伍跃以巴县档案所见的一则清末案例为具体分析对象，细致地描述了一些地方衙门实际上“希望诉讼能够保持一定的数量，如果有需要，他们自身甚至不惜主动‘挑起’，或将民间人‘诱入’诉讼”，“‘必也使有讼乎’对于维持专制主义统治制度之下的官僚机构运转和各类在官之人的生活是十分重要的”。[49]白德瑞（Bradly W.Reed）更为系统地利用巴县档案揭示出，由于人数众多的衙门吏役在主要收入来源方面乃是仰赖于“陋规”，并非是从国家领取薪酬，而这些人对于维持衙门公务正常运作而言又是不可或缺的，因此他们在承办诉讼案件的过程中向当事人收取司法陋规，便成为了一套“法外制度”（extrastatutory system）。[50]易言之，对诉讼案件的承办沦为某种财源，这并不能完全归咎于州县官员、书吏和差役的贪欲，而是还有借其维持衙门日常运作经费的经济压力。
本节将从方法论角度，检讨当代的学者从不同进路研究中国传统诉讼文化时可能共同存在的一些问题。无论是先前借助“类型学研究方法”针对中国传统诉讼文化之特质所做的整体性概括，还是晚近以来注重结合丰富的史料发掘传统中国时期有关诉讼的微观社会事实的社会史进路研究，在我看来，皆程度不等地受到了当代法学知识的“西学”特征之影响，从而有可能在某些议题的研讨方向上有意无意地偏离了传统中国的历史现场。有鉴于此，下节将整合法律史、比较法、法理学等相关学科的智识资源，从反思中国传统诉讼文化研究中的常见思维框架及其概念使用这一角度切入，展开讨论。
一、“纵向连缀法”与“视点穿越法”
当一些学者概括出“无讼”“息讼”“厌讼”“贱讼”“耻讼”“惧讼”等所谓特征，并据此加以申说时，其所采用的研究进路通常有二：其一是就中国传统法律文化自身进行单独研究，以发掘其所谓主要特征的“纵向连缀法”，其二则是将之与所谓西方法律文化进行比照，并进而试图提炼出中国传统法律文化作为一种“理想类型”所具有的所谓特征的“视点穿越法”。“纵向连缀法”和“视点穿越法”的区分，乃是高鸿钧针对学界以往那些研究传统法律文化的常用方法和进路所做的概括。按照他的解说，“纵向连缀法”是指“对某个法律传统进行独立研究，发掘其中法律文化的主要特征”，而“视点穿越法”则是指“通过建立一些‘理想类型’的基点和线索，对法律文化进行跨文化的比较研究”。[51]
先说那些运用“纵向连缀法”探讨中国传统诉讼文化之特征的学术论著常见的具体做法。此类作品通常采取宏大叙事的方式，试图从不同方面挖掘“无讼”等思想观念在传统中国生成的深层根源。例如，梁治平对“无讼”的讨论，便是首先从儒家、道家、法家针对各自心目中的理想社会所做的阐发开始谈起，继而介绍中国古代的“和谐”观念如何在社会关系领域演化为“无讼”这一具体原则，最后强调说，中国古人基于“天道-自然-和谐”的信仰而创造出来的“一整套与众不同的价值体系”，以及体现此套价值体系的礼、乐理论和制度，“从根本上决定了古代中国人对于诉讼的态度”。[52]张中秋认为，家与国同构（或称家国一体化）的社会结构特点，以及法自然的文化思维，是古代中国缘何形成“无讼”价值观的两大要点，并进而指出，“从法自然的文化思维到法律文化以无讼为其价值取向，在根本上都只是传统中国特有的自然农业经济与社会结构及现实政治的需求相契合的结果”。[53]另外一些学者则试图从更为“综合”的角度讨论“无讼”观念之所以形成于中国古代的各种根源。例如张晋藩将“无讼是求，调处息争”概括为中国法律传统的十二个特点之一，主张应从社会根源（家与国一体化的社会结构）、思想文化根源（对和谐的崇尚）和政治根源（专制统治对于秩序和稳定的追求）等三个角度，来理解“无讼”观念在古代中国的形成背景。[54]诸如此类从社会、思想、政治等多个角度，宏观讨论“无讼”观念在传统中国所由产生和维系的根源的做法，也为后来的很多学者所参考，甚至被一些人几乎完全照搬。[55]
不过，即便在上述提及的那些学术作品中，“纵向连缀法”往往也并非其使用的唯一方法，而是通常还穿插使用了将诉讼文化加以中西比较的“视点穿越法”，只不过不同的学者在对后一方法的使用力度上有所差异。而“视点穿越法”所体现的比较，尤其折射出很多学者讨论中国传统诉讼文化时或显或隐的思维框架和知识背景。
“视点穿越法”之下的具体比较，通常首先是以将中西法律文化之所谓特征加以宏观对比呈现的形式展开。例如，胡旭晟声称，“就各自法律传统而言，中国人的‘厌讼’与西方人的‘好讼’大约是其最显著的特征之一”。[56]范忠信认为，“鄙视、厌恶诉讼活动，一直是古代中国文化观念的典型特征之一”，“因为‘讼’之可轻可贱，所以才要动员一切力量千方百计地息讼、止讼，力求无讼。这与西方自古希腊罗马以来的‘健讼’（好讼）传统有着明显的区别”。[57]值得注意的是，这种关于中西诉讼文化的比较，往往并非只是纯粹地加以对照性描绘，而是通常对此两种类型的所谓优劣之分予以明言或暗示。正如有学者所概括的，“中国传统诉讼文化（procedural culture）作为法文化的重要组成部分，在中西比较研究的路径中，一般是作为‘反面典型’出现在诉讼法学教材上的”。[58]举例来说，在对被其视作中国传统法律文化之价值取向的“无讼”进行评析时，有学者在简单提及“无讼”亦有“值得肯定的积极的价值所在”的一面后，便迅速转向并重点强调说，“但若换一个视角，从社会的发展和文明的进化方面来论，它的负面则又比正面更加显著”。[59]另有一些作品更进一步，试图将“无讼”拔到国民性的高度加以反思，强调“一般认为厌讼即是传统中国人丧失诉讼权利的心理表征之一，但从根本来说，这种厌讼心理是与传统国民性相互影响，互为表里的”。[60]这种将诉讼意识（包括厌讼意识与好讼意识）与抽象的所谓国民性联系起来的思考方式，在国外学界也不乏其例，例如奥尔森（Walter K.Olson）在检讨美国社会的“诉讼爆炸”时，首先便问道：“好讼是否已然成了美国人的国民性的一个组成部分？”[61]但我们更应该注意的是对此类做法的反思，例如日本法律史学者小早川欣吾提醒人们，倘若单纯只是用所谓日本人的国民性这种暧昧的说辞，来解释为何日本传统社会中盛行私了而非诉讼，则跟什么都没有说明无甚差别。[62]
二、或显或隐的比较框架
诸如此类将“无讼”（以及“厌讼”）与“好讼”分别作为中西法律文化体现于诉讼方面的所谓特征，并或显或隐地进行孰劣孰优之评判的论述方式，从其思维框架来看，实际上带有国外比较法研究领域某些早期作品的学术特点，尽管就中国学者此方面论述所展示出来的具体知识来源而言，很多作品实际上都对国外相关的比较法研究直接借鉴甚少。
那种实际上赋予“厌讼”观念以负面评价的做法，在一些声称研究法律文化的日本学者笔下也是颇为常见。只不过，日本学者通常更倾向于使用“法律意识”“法意识”之类的概念来讨论法律文化的实质性问题。正如千叶正士在1996年发表的一篇日文论文中所指出的，在日本，“有关‘法律文化’的实质性问题，主要是以‘法律意识’的用语和观念做一般性研究，此外，还有一些以‘法律观念’、‘法律感觉’等其他用语对这一问题加以论述的，‘法律文化’这一用语，通常作为上述用语的同义词、同类语或总称而加以使用”。[63]六本佳平也强调，“‘法文化’不仅表现法现象层面上的特征，而且还展示该国文化的法思考模式乃至思维构造，相当于上述日本人的‘法意识’一词所涵盖的核心内容”。[64]在日本学者的这种语词使用偏好下，“厌讼”观念常常被与“法意识”勾连起来加以讨论。例如在他那本出版于1967年的著名小册子《日本人的法意识》当中，川岛武宜便将日本人所谓的“厌讼”（避免采取诉讼的方式来解决民事纠纷）倾向称作“传统的法意识”或“前近代性法意识”，而将那种“更频繁地利用诉讼、裁判制度”的举动所透露的观念，视为正处于近代化过程中的日本所亟需培养的“近代法意识”。[65]在社会进化论思潮的映照下，“传统”“前近代”相对于“近代”而言所透露出的那种低等意涵，几乎跃然纸上。因此，川岛武宜笔下那种以“厌讼”为其内涵的日本人的法意识，自然无法获得他正面的积极评价。这种将日本人的法意识与欧美西方国家民众的法意识进行对比的研究方式，又被一些比较法研究者进一步提升至远东（具体为日本、中国、韩国等东亚国家）和西方（主要是西欧和美国）之法意识、法观念的差异性比较的抽象高度。[66]不过，即便放置在此类东西方比较的抽象框架下进行，一些对此种对极化比较之潜在陷阱有所认识的研究者，例如大木雅夫，也不得不承认“国民性中的所谓‘好讼’或‘厌讼’倾向之说，恐怕归根结底还是起因于学者的分类癖”。[67]
除了上述中西比较的学术进路，在关于中国传统诉讼文化的研究当中，很多时候还往往穿插着古今比较的进路。例如，以下这些说法便明显反映出“古代中国”与“现代中国”的对比论说框架：“‘无讼’作为中国古代法律文化的最重要的价值取向，对后世影响很大，是我国今天法治建设的巨大障碍”[68]；“厌讼主义传统对现代中国社会产生的影响是很大的，直至今日，‘赢了官司，输了金钱’‘居家戒争讼，处世戒多言’等俗语在中国还大有市场”[69]；“在中国历史上，多种因素促成了‘厌讼主义’成为中国古代人们对待诉讼的传统主流思想，而传统一经形成，则成为整个中华民族抹之不去的阴影。从当代中国行政诉讼陷于困境之中的现实，我们不难发现现代中国人仍摆脱不了‘厌讼主义’的影子”。[70]
而在古今比较的进路当中，常被加以运用但同时也是最为冒险的，便是那种实际上将“古代中国”与“现代西方”作为特定对比框架之两极的处理方法（请注意，这仅仅是“中”“西”“古”“今”这四个概念相互组合后可以形成的四种对比性框架中的一种而已）。这种时空错置的比较所得出的结论的鲜明倾向性，自然可想而知。正如高鸿钧所提醒的，“合理的比较应把中西的传统社会（国家产生后至现代前时段）作为比较的对象，而不应把古今的西方作为一个整体，更不应用西方现代法律文化作为参照系比较中国传统法律文化”。[71]
三、作为中介概念的“权利意识”
值得注意的是，无论是中西比较，还是古今比较，抑或是将两者综合起来加以使用，被一些学者认为以“无讼”“息讼”“厌讼”“贱讼”“耻讼”“惧讼”等观念和意识为核心构筑起来的中国传统诉讼文化，之所以往往在总体上所获评价负面，很大程度上乃是源于一个中介概念所具有的那种微妙的象征性意涵。这一关键性的中介概念，就是频频出现于有关诉讼文化的诸种论说当中的“权利意识”。
（一）比较法研究作品中的“权利意识”
以作为法律意识具体化形式之一的“权利意识”的强弱，来评价某种特定的诉讼文化乃至整个法律文化之优劣，这种做法在比较法研究中有其学术传统。
川岛武宜认为，对于日本而言，摆脱“厌讼”这种滞后的“前近代性法意识”的影响和塑造“近代法意识”的过程，意味着“从不曾有权利意识的社会转化到有权利意识且不断增加权利主张的社会”，并将更频繁地提起诉讼视为“更强烈地意识到权利所在、并坚持其权利”的重要手段之一。[72]大木雅夫虽然不同意那种认为日本人权利意识淡薄的笼统性判断，而是强调“所谓日本人特别和谐或权利意识淡漠的说法，不过是学者们的童话罢了”，[73]但他的质疑和反驳，实际上依然受制于“权利意识”是否淡漠这一预先已被设定为提问方式的思维框架。事实上，他所念兹在兹的，便是极力证明日本在近代化之前的各时代都存在强烈的权利意识（例如江户时代被其视作权利意识的高潮），亦即主张权利意识在日本古已有之，只不过其是否表现在法律意识的表层，或者表现在法律意识的表层却“未发而终”，不尽相同而已。[74]
最为典型地体现出将法律意识之强弱与对其的价值评判相勾连的做法，一如埃尔曼（Henry W.Ehrmann）看似不经意间所做的那样，乃是构建“权利本位的法律文化”（right-centered legal culture）与“义务本位的法律文化”（duty-centered legal culture）这样的对极性概念。[75]而耶林（Rudolf von Jhering）1872年出版的那本小册子所高喊的著名口号“为权利而斗争”（Der Kampf ums Recht），[76]则常常被视作最为形象地展示了西方“权利本位的法律文化”的特征。其实，“为权利而斗争”原本只是耶林的一句鼓舞性口号，却往往被很多人直接当作表明包括德国民众在内的西方人拥有极高的法律意识和极强的权利意识的事实性描述。大木雅夫提醒人们，“耶林并不是为了赞美德国民众极高的法律意识和极强的权利意识而写作《为权利而斗争》一书”，“耶林的《为权利而斗争》这部著作只不过是一本辩白之书，充其量只是一本鼓舞为权利斗争的书”，并且援引勒内·达维德（Rene Da-vid）的一本专著中的说法指出，“耶林在‘为权利而斗争’的演讲（指耶林1872年春天在奥地利维也纳法律协会的那场传奇讲演——引者注）中所主张的观点是典型的法学家的观点。这种观点不仅没有在实务上得到承认，反而是耶林所激愤的最恶的调停也胜于最善的诉讼（Un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès）这一格言支配了整个西洋国家”。[77]
更加吊诡的是，在一些学者的笔下，“为权利而斗争”又常常被直接转化为“为权利而诉讼”。于是，民众诉讼偏好的强弱（被认为进一步具体表现为诉讼率的高低），便成了对比衡量权利意识（或法律意识）之高低、诉讼文化之先进与否、法制现代化程度之深浅乃至不同法律文化之优劣的重要指标。川岛武宜的观点便属此方面的典型例子。正如季卫东所概括的，川岛武宜在《日本人的法意识》一书中认为，“权利意识与诉讼行为之间势必存在着正比例的相关关系；诉讼率可以作为法和权利的意识发达程度的衡量标准”。[78]大木雅夫在引述法律史学者对日本江户时代民众诉讼状况的研究成果之后，更是直接强调，“正因为江户时代的民众也具有强烈的权利意识，所以才产生数目庞大的诉讼案”，“将这种滥诉健讼之民风作为强烈的权利意识的证明来把握，则更接近事实”。[79]但是，针对能否用诉讼率之高低来测度民众权利意识之强弱的问题，埃哈德·布兰肯伯格（Er-hard Blankenburg）便非常谨慎地指出，诉讼率的高低，与法律运行之基础结构（infrastructure）的制度形态（例如对诉诸法院起到过滤作用的替代机制是否发达）有很大关系，并以荷兰和联邦西德相邻地区作为具体例子（二者虽然有着近似的法律传统和社会经济环境，但却在民事诉讼率方面存在很大差异），验证了这一看法。[80]
（二）中国传统诉讼文化研究作品中的“权利意识”
讨论中国传统诉讼文化的学者们，未必都熟悉比较法研究领域中的上述学术脉络，但这并不影响其对使用“法律意识”概念（或者更显具体化的“权利意识”概念）的同样偏爱。事实上，正是借助于“法律意识”“权利意识”等中介概念所隐含的价值倾向，诸如“无讼”“息讼”“厌讼”“贱讼”“耻讼”“惧讼”之类被视为与其对立的传统观念和态度，才成为频遭学术抨击的负面存在。冉井富将学界先前讨论中国传统社会所谓“厌讼”文化时展现出来的那些倾向概括为两点：其一是认为传统中国社会的厌讼文化与现代的或西方的权利意识相对立；其二是认为这种在今天依然有延续的厌讼文化，是抑制权利意识增长、导致诉讼率低下的重要原因之一。[81]以下这段发声于20世纪90年代前期的论述，可被视为上述倾向的典型代表：“泛诉法律观，是指人们对于一切冲突和纠纷都希望通过司法诉讼途径解决的一种现代法律文化意识。它是由传统法律观向现代法律观转变的直接的外部表现，同时又促进了传统的以表面和谐掩盖潜在危机的礼治社会向表面纷争而实际稳定的法制社会的转变。……鼓励公民兴诉的泛诉法律观，是中国法制建设迫切需要的新观念。”[82]
相应地，“好讼”“健讼”等话语所描述或意味着的诉讼数量之增加，则被不少学者视为民众的“法律意识”或“权利意识”在某时某地萌发、觉醒或增强的积极表现，甚至一些并非法学出身的史学研究者亦明显受此影响。于是，正如有学者所指出的，在一些研究者的笔下行文当中，“是否‘好讼’似乎与权利意识的有无或强弱密切相关”。[83]采用此种论述手法的学术作品不胜枚举，此处聊举几例（引文中的着重号皆系我所加）：
四、“权利意识”概念的陷阱
在传统中国的历史语境中，像上述所引各段文字那样使用“权利意识”之类的概念，尤其是将其与诉讼偏好的强弱正向勾连起来使用的做法，需要非常谨慎地加以斟酌。
“权利”一词早在先秦时期的文献中便已出现，但当时的意涵与今天人们对其的理解差异甚大。《荀子·劝学》曰：“君子知夫不全不粹之不足以为美也，故诵数以贯之，思索以通之，为其人以处之，除其害者以持养之。使目非是无欲见也，使耳非是无欲闻也，使口非是无欲言也，使心非是无欲虑也。及至其致好之也，目好之五色，耳好之五声，口好之五味，心利之有天下。是故权利不能倾也，群众不能移也，天下不能荡也。”（着重号系我所加）此处所谓的“权利”，系指权势和财货。《商君书·算地》载：“夫民之情，朴则生劳而易力，穷则生知而权利。易力则轻死而乐用，权利则畏罚而易苦。”（着重号系我所加）此处的“权利”一语，则是权衡利害之意。自汉代以来，“权利”一词主要被用于泛指权势和利益。[88]今天用于表示法律赋予人们实现其利益的自由、资格和能力之意的“权利”一词，并非中国自古有之的固有语汇，而是最早源于清朝同治年间美国传教士丁韪良（W.A.P.Martin）主持译为中文的《万国公法》一书对英文“rights”的对译。学界曾一度认为今天所用的“权利”一词系晚清时期由东瀛传至中国的回流译词，但很多研究业已确证，由丁韪良主译、1864年时由总理衙门刊版印行的《万国公法》一书将“rights”译为“权利”，要早于法律意义上的“权利”一词在明治时期日本书刊中的最初出现（《万国公法》一书于1865年传入日本）。在《万国公法》一书中，“权利”一词共出现了81次，且全部都是在“合法的权利和利益”这种法律含义上使用；不过《万国公法》并未对“权利”一词明确做出界定，专门对“权利”一词加以解释说明的工作，直到同样是由丁韪良翻译、1878年出版的《公法便览》一书面世才算完成。[89]
不过，今天所理解的“权利”一词迟至晚清时期方才生成，并非笔者主张在研究中国传统诉讼文化时对“权利意识”一词应当慎予使用的最主要原因。更关键的理由在于，“权利意识”一词背后所隐含的西方文化背景（这主要源自对何谓“rights”的理解方式），未必适合于对传统中国社会的分析。严复在1896年翻译《天演论》一书时，虽然用“权利”对译“rights”，但他在光绪二十八年（1902）致梁启超的一封信函中明确反思道，自己昔年以“权利”对译“rights”，乃是以霸译王的强译，“于理想为害不细”，从而认为“Right诸名词，谓与生俱来应得之民直可，谓与生俱来应享之权利不可”，“以直字翻Rights尤为铁案不可动也”，主张将“rights”译为“民直”或“天直”更符合其在英文中的内涵。[90]这是因为，在西方文化中，“rights”一词除了有对自身合法的权利和利益之明确认知这一层法律含义外，还带有“强烈的‘理应’‘正当’这些明确的价值判断”，也正因为如此，自近代以来，中国人对“权利”的理解便与西方的“rights”有微妙的差别。[91]一旦考虑到上述这种文化背景差异，若将“权利意识”与诉讼率进行正向关联，认为诉讼率之高低折射出“权利意识”之强弱，进而对但凡不惧向官府提起诉讼的行为均予以积极评价，则那些并非为了维护自身的正当利益、而只是意图利用诉讼来侵蚀他人正当利益的诉讼行为之多发，[92]很可能也会被不加区分地视为权利意识觉醒、社会进步的体现。而这显然与“权利意识”一词中所隐含的“理应”“正当”等价值判断相悖。
由于所受知识训练的不同，并非所有的研究者皆了解“权利”这一重要法律概念翻译背后的上述中西文化背景差异，但已经有一些史学研究者基于某种直觉，意识到将明清时期某些地区诉讼增多的现象与所谓“权利意识”的增强联系在一起的做法并不妥当：
因此，我以为，为了避免出现上述错位，与其使用“权利”“权利意识”之类的语词来描述、评价传统中国某些时期、某些区域讼案数量增加乃至多发的所谓“健讼之风”，不如像一些学者那样使用“对生存利益的争夺与维护”[95]“逐利意识”[96]之类的表述更为妥帖。此主张并非笔者的一己之见。夫马进明确指出，相较于使用“权利意识”这一前近代中国并不存在的用语或概念，“情理意识”更适合用来分析传统中国民众提起诉讼的行为。他就此写道：“所谓‘情理意识’，是一种人情与道理相结合的社会意识，或者说是基于人情的道理意识。在美国，权利意识是指人们在主张自己的正当性时，通常会以法律为依据；与此相对，中国的情理意识既有与法律相一致的情况，也不乏与法律相背离的场合。至少，在……汉代以后，根据这种情理意识主张自己的正当性而提起诉讼，完全是理所当然之举。”[97]寺田浩明也强调，“清代的审判无论从理念上还是在具体的操作上，都很难在对‘权利’的保护这一框架下加以理解”，当时的审判并非以“权利保护”为其理念，“缺乏制度性的装置来明确认定究竟从哪里到哪里才是正当地归属于自己的权益”，[98]而其所对应的则是有着“拥挤列车”模型之特点（默默地彼此推来挤去，摸索共存互让的界限，谋求全员皆能忍受的均衡点）的社会空间，概言之，“如果就其内核或概要而言，明清社会确实存在类似权利秩序之物，但若从其周边来考察，与其说存在着确定的权利秩序，不如说这里包含了许多不确定的部分”。[99]明清时期体现民间房地买卖“绝卖不绝”之特征的叹契所指向的习惯性实践（卖主将房地绝卖于他人之后，多年后仍可再向买主索要俗称“叹价”的经济补偿），[100]以及由其引发的诉讼纠纷，可被视为正是夫马进所说的“情理意识”在小民百姓身上的体现，或者生活在寺田浩明所称的有着“拥挤列车”模型之特点的社会空间当中的普罗大众的行为样式。
五、由今视古时的概念使用方式反思
20世纪中叶，围绕着研究非西方社会时究竟应使用非西方社会的当地概念抑或现代西方社会的概念（应当采取客位视角还是主位视角），格卢克曼（Max Herman Gluckman）和博安南（Paul James Bo-hannan）之间曾有过一场在学界影响深远的论辩。[101]这场学术争论虽然是发生在两位研究“异文化”的英美人类学家之间，但对于研究中国传统法律文化的当代学者而言，同样有着重要的启发性。在研究中国传统诉讼文化时，倘若使用诸如“权利意识”这样的现代概念，或者汲汲于利用司法档案进行诉讼率的统计分析，固然能够为与其他法学研究者之间的沟通创造某种便利，但也容易受到这些思维框架及其概念使用偏向性的影响却浑然不知，以至于无法真正地贴合传统中国的历史背景。
事实上，不只是在研究中国传统诉讼文化时对于诸如“权利意识”之类的现代概念必须保持必要的警醒，在研究传统中国的其他法律现象和法律问题时，使用现代的法学术语同样应当格外小心，因为处理不慎的话，将会歪曲乃至抹煞中国传统法律文化的真正特点。例如，一些法律史学者在研究传统中国时期的“户、婚、田、土”（官府常说的“细故”）实践时，轻率地使用“民法”乃至“物权”“债权”之类根源于罗马法的西方分类术语，不仅显得削足适履，甚至在很多时候根本就是牛头不对马嘴。[102]置身于晚清以降一百多年来“西法东渐”的现实背景当中，哪怕在从事像中国传统诉讼文化这样非常本土化的议题研究时，也必须清醒地注意到“西学”知识背景对此类议题之讨论的微妙影响，不管此前所受到的这种影响是出于显意识、潜意识抑或无意识。