第一编
变法与法治
秋菊的困惑和山杠爷的悲剧
——马克思[3]
一
我从近年两部颇为上座的、反映当代中国农村法治建设的电影谈起。
第一部电影是《秋菊打官司》[4]，讲的是西北某农村的一个纠纷处置（而不是解决）。秋菊家想在自家的承包地上盖个棚，村长依据相关规定没批，秋菊的男人和村长吵了起来，骂村长“断子绝孙”。村长也确实只有四个女儿；但这种“大实话”在中国传统的农耕社会背景下非常伤人。愤怒的村长同秋菊的男人打了起来，朝其下身踢了几脚，令其受伤。秋菊非常愤怒。她认为，村长可以踢她的丈夫，但不能往那个要命的地方踢。她要讨个“说法”，大致是要上级领导批评村长，村长认个错。这类纠纷在中国农村不少见，都有过错，谁也不全占理，伤害也不重，乡间的司法助理员没正式处罚村长，只是试图调解一下。秋菊不满意这一调解，于是先后到县城、省城讨“说法”。最后在一位律师帮助下，上级派来了公安人员调查，发现秋菊丈夫受到轻伤害（受伤部位却非下身），村长应受到治安处罚，被处以15天行政拘留。当秋菊被告知这一决定、村长被警车带走时，秋菊说，怎么把人给抓了，我只是要个说法。跑到村外公路边，看着远去的警车，她满脸困惑：为什么法律是这样运作的？
第二部电影是《被告山杠爷》。山杠爷是一个治安秩序很好的偏远山村（从来没有县乡治安人员来过）的党支部书记。他个人品质很好，受人尊敬，但职责和个人品性也使他难免与村里的一些人发生冲突，有时甚至采取了一些可以说事出有因但于法无据的手段，强制和处罚村民。村里有个年轻媳妇屡次打骂甚至打伤了婆婆，受到全村人的谴责。鉴于劝说无效，山杠爷命令年轻村民把这个年轻媳妇抓起来，游了村。游村是一种非常严厉的民间惩罚方式。羞愧和愤恨之下，这个年轻媳妇跳河死了。事情意外地被捅到了上级司法机关，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由。
不少中国法学家和评论家对两部电影的评说大致是，它们反映了中国正走向法治，人民群众开始越来越多地用法律来维护自己的权利。如此概括当然也没错。但两部影片（尤其是《秋菊打官司》）提出的问题更多，“形象大于思想”，在电影展现的具体生活场景和复杂的人和事面前，任何抽象的概括都显得简单、枯燥和牵强。理智的较真却可能令那些本来会一闪即逝的感悟得以明确。
不可能、也没准备对影片作全面分析。本文只是集中讨论：当一种据说是更现代、更关注公民权利保障的法治开始进入中国农村时，给农民带来了什么，这种现代法治在他们那儿是如何运行的，代价是什么。
二
就实质问题而言，这两部电影首先提出的问题是，是否存在一种无语境的、客观普遍的权利，可以毫无疑问地据此建立一个普适的法律制度来保护此种权利。这两部电影展现的法律实践中隐含了一种普适的观点。这种观点认为，存在普适的权利界定，特别是西方学者所谓的基本权利：安全、自由和财产。尽管这种基本与非基本权利分类在理论上早就有人质疑[5]，但在实践上仍很有影响，包括在当代中国。在一定程度上，当代中国的正式法律及其运作很受这种意识形态影响。
但就秋菊案件来看，这种观点有很大缺陷。秋菊说，村长可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身，这种关于权利的界定就明显有别于法学界的通说。[6]尽管正式法律没规定，但在中国农民甚至许多城市人心目中，都认为骂别人断子绝孙是对他人的严重伤害，即便说的是事实，甚至恰恰因为是事实[7]，这伤害甚至要比某些身体伤害更严重，因此侵犯了许多普通中国人对自我“权利”的想象。而且，这种想象在普遍实践外婚制的农耕中国有漫长且沉重的历史根据，“断子绝孙”意味着无人养老送终，不得好死，相当于西方的“天谴”。但我们的正式法律制度没有考虑这些并不仅仅属于历史的中国因素，而是依据进口的观点建构了法律上的“伤害”，肉体的伤害才是伤害，而语言，尤其是“断子绝孙”这样的事实陈述不构成伤害。
如果只是分类不同，或这一分类将停留在语言层面，那也无所谓。重要的是语言的含义是社会约定的，并因此有构造现实、影响现实的力量。伴随这种定义和分类而来的是正式法律的运作逻辑及其社会效果。在秋菊的纠纷中，当司法机关未发现身体伤害时，正式法律将这一纠纷推开；而一旦发现有符合法律界定和分类的身体伤害时，随之而来的就是行政拘留——行政拘留被认为是恰当合理的依法解决纠纷的方式，但秋菊仍然没得到她觉得合理因此想要的那个说法。甚至这个正式法律制度无法理解、也没试图理解秋菊要的“说法”。是这个法律制度，而不是这个制度中的运作者。制度中的绝大多数人，其实知道秋菊要的“说法”大致是什么。只因这个法律制度没为这类“说法”设计和安排位置，就没法接受这个不合规格的请求。[8]只有符合这一制度规格才构成一个法定请求，启动并进入这一程序。制度的逻辑在此限制了一种人人知道的知识及其可能性。如果不是将法治理想化、甚至乌托邦化的话，应当说，这里实际就是法治，即依据规则的统治，而不是人们基于个人或社群的知识或愿望，针对相关人和事的具体情况作出裁决，即便这样的裁决合乎情理。[9]
我承认这种法律运作的制度合理性。从秋菊故事中得不出比由某个公正廉洁的人依据其圣明智慧一一处理个案更好的结论。人治可能产生完满的结果，但——即使裁决者个人品质无可指摘——也照样可能出错，但最大的麻烦也许是，人还渴望规则的可预期性。长远看来，从社会发展趋势和市场经济需要来看，中国都需要更具普遍性的规则，也即法治。而任何规则和制度，都很难完满应对具体情境下的种种纠纷，让人人满意更是不可能。
法律人和法学人有种种理由，包括其职业利益，认为国家的正式法律制度更正义，更合理。但这不意味具体的法律制度及其实践没有改进之处。正义和合理性并非先验的或大写的。至少有时，当觉得实在有悖常识或不合情理之际，至少有些法律人人可以，甚或必须借用麦金泰尔的一本书的书名，问一问：“谁家之正义？哪种合理性？”在中国普通人的生活世界中，如果一味按照外来概念和分类来界定和保护权利，其实就是否认法律，尤其是实践的法律，更多是一种“地方性知识”（再借用吉尔兹的一部书名）。意思是，法律不仅与具体时空中人们的经济生产方式相联系，还一定与人们的社会交往对象和范围相联系。
秋菊的纠纷发生在中国西北农村，不是都市，更不是市场；纠纷对象也不是都市或市场上的各种陌路人，而就是长期交往且还将继续交往的邻居。就这一语境而言，秋菊有理由要求一个更合情理、社会后果更好些的“说法”，即便正式法律此刻暂时无法给出。但法律制度和司法实践难道不就是为了解决具体社会中的各种实在的麻烦吗？难道只是或主要是要确立和维护一种威权化思想或原则，一些据说是教科书的原理或西方学者的命题？如果是想解决问题，减少麻烦，那么权利的界定就应更多地考虑当事人的偏好，权利保护的机制也可以是，有时甚至应当是多元的，可以考虑，但不能只是演绎一些抽象的普遍真理或原则。就此而言，秋菊的困惑反映出正式法律与她的社会背景脱节了。如果并非只是一个偶然或意外，而是一个标志，那么，秋菊的困惑意味着，当代中国法律的运作，至少在某些方面或在某些地区，与中国社会现实，与中国许多普通民众的思想感情与他们理解和遵循的社会规范，是脱节的。
并非反对学习借鉴西方的法律观念和制度。这最多也只是怀疑有大写的普适真理，因为如果假定它普适了，就一定要拒绝语境化，所有的定义、思想和做法都臣服于它，不容修改，甚至拒绝反思。如果学习和研究的意味是对社会实践要保持开放，那么，对秋菊的困惑，特别是引发她困惑的中国西北农村的社会环境也必须保持开放，至少对这类倔强的异端要足够敏感。
开放和敏感，这意味着我并非无条件认同秋菊的权利界定，更没想将之普遍化；我只是试图理解秋菊的困惑和她想要的“说法”。如果国家法给出的并非秋菊要的“说法”的话，至少法学人就应当有所思考，在这一以及此类纠纷发生的特定社会文化语境中，什么样的权利定义和法律保护更可能有效和均衡维护相关各方的利益，有利于社会发展和社会和谐。
三
这当然是结果导向，但关心的结果却并非只是这个纠纷的解决，而是顾及了长远。其实，如果仅就秋菊纠纷的解决，国家法律的那种解决办法在我看来也无可非议，村长不就被拘了15天嘛！但社会中常常有些法律纠纷的解决并非“一锤子买卖”，而是涉及长远关系和利益的。最典型的就是家事，因此“清官难断家务事”，即便今天也有“不告不理”的原则。秋菊的诉求当然不是家务事，性质上却与家务事有点类似。那种国家的法律干预，似乎更符合普适且客观的权利观和权利保护，似乎是“与国际接轨”，但它没有令当事人满意，而且确实带来了非常现实的后果：损害了村落社区中原有的尽管有纠纷但一向互助合作的社会关系，损害了社区中长期有效，且在可预见的未来村民们仍将依赖的社会关系网络。
在这个故事中，尽管村长踢了秋菊的丈夫，但随后，当秋菊难产有生命危险时，却又是这个村长组织村民，还亲自抬着秋菊，在大雪封山的夜晚爬山涉水，将秋菊送到几十里外的县医院。村长的这种做法并不因为他是西方文化中的“善良的撒马利亚人”，而是在中国农村，这是作为村长的义务和职责。因为这一点，我们才可以理解，为什么秋菊认为村长可以踢其丈夫——这其实是一种权利和义务的交换，是一种社会生活的“共识”。
当然可以这样解释，但仍可以省略。更简单的解释也许是，在农村这样一个人际关系紧密、较少人员流动的社区中，村民之间或各户之间必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。在长期的共同生活中，在无数次的小摩擦里，他们已经陶炼出一种熟悉，建立了这样一种相互的预期。[10]他们不是如同近代以来西方文化中占统治地位的学说所假定的那样，也不是发达国家的城市商业生活塑造的那样，是分离的、原子化的个体。他们是因农耕生活之需要紧密联系在一起的，在一定意义上是“一损俱损，一荣俱荣”。那种大致基于原子化个体的法律制度和法律理论在这样的社会中很难有效运作。这也可以解释，为什么尽管有种种不满，甚至相当强烈，秋菊却从不曾试图将村长送进监狱。这并不是因为秋菊“有分寸”，事实上，在她丈夫和本村农民看来，秋菊为此事折腾打官司本身就已经过分了。
由于秋菊讨说法，正式法律制度介入，破坏了这个社区中人们相互之间的默契和预期。似乎法律得到了执行，似乎公民权利得到了保障，正义似乎战胜了谬误，法治似乎得以推进，但秋菊和村长还得在这个村庄中生活。他们还必须相互依赖和帮助，可是进过“局子”的村长和村长一家还能与秋菊一家保持那种尽管不时有摩擦、争执甚至打斗但需要时仍能相互帮助的关系吗？我没说这种关系被永远破坏了，在这种生存环境下，一段时间后，或另一个偶然事件，就可能会重建他们之间的关系，但这毕竟要时间和机会。在一段时间内，两家的关系会是一种虽无争执但极为冷淡的关系。伊甸园失去了，能否回来，难以预料。
即便公民权利保护的实效也未必好。国家法律的干预，使秋菊一家在村子里处境尴尬，也使秋菊在家中处境尴尬。尽管秋菊从来没想把村长送进“局子”，但问题是村长就因为秋菊的折腾进了“局子”。在许多村民看来，甚至在秋菊丈夫看来，秋菊过分了，她不近人情。[11]秋菊的行为违反了涂尔干所说的因“社会连带”（social solidarity）而产生的集体良知，她无形中就一定会受到某种非正式的社会制裁[12]：一段时间内，她会在特定意义上被村民“流放”（回避同她交往，背后议论她，她同丈夫的关系也可能因之紧张）。国家法律干预保护了秋菊吗，或是给她带来了某种伤害？这以后，在下一次类似的纠纷中，秋菊还会诉诸正式法律吗？其他村民呢？国家法给村民留下的是什么形象？
四
这两部电影还揭示了中国当代法治建设必须应对但在一段时间内很难克服的一个问题：由于种种因素，在不同程度上，国家法律对农村常规纠纷的管控是相当无力的，政府无力提供足够的“法律”服务来保持这些社区的秩序。
《被告山杠爷》就是一个例子。这是个极其偏远的小山村，从没有司法人员来过。在这个意义上说，它是个被正式法律制度遗忘的山村。但如果不是太天真，仅把成文法典视为全部法律的话，我们应当理解只要有人生活，就一定有各种纠纷和冲突，即使偏远山村，也不可能是世外桃源。但由于种种限制（例如财力、人员），至今政府也一直无力提供足够的这类服务。[13]有些事也许也只能睁只眼闭只眼，但谁来解决那种打骂甚至虐待老人之类的婆媳纠纷？当需求的制度供给不足时，农耕社区内部必然会自发产生相应的社会规范，也要求有相应的强制机制和权力行使者。这就是为什么在中国农村，长期以来，除死了人或社区之间的重大纠纷外，许多麻烦都是村民自行解决，早先是通过家族，后来则是国家以各种形式赋权农村的各种组织和个人，也因此各地农村都有许多不成文的习惯、风俗，也有相应的制裁机制，包括但不限于社会舆论，就其社会功能而言，这可以说是民间的或地方的“法律”，学术界统称其为“社会规范”。这种“法律”显然在许多方面都不符合法律的普遍或典型特征，既非国家制定也未有国家的明确认可，事实上，与国家主张倡导的政法意识形态话语明显冲突，游街示众更是直接违反了国家制定法。即便如此，这也不能说是“人治”，或执法者的“任性”。事实上，山杠爷对打骂婆婆的媳妇的制裁获得了村民的广泛认可，因此具有某种合法性。
但当国家正式法律介入之后，这类民间法就处于一种极其尴尬的局面。正式法律制度没有或没能力提供村民需要的法律服务，另一方面又禁止与国家法治追求和理想相悖的民间法实践。村民们就面临着这种困境。这种法律需求是真实、普遍和持续的，20年后，甚至这位打骂婆婆的年轻媳妇就可能面临此种需求。虐待婆婆要管，可正式的法律管不到，无法管，或起码需要多年等待，还不许村民以其认可但显然有点粗暴的方式现在就去管。是可以批评山杠爷不懂法，可他为什么要懂那些与自己以及其他村民当下生活相距遥远乃至无关的正式法律呢？知道这些正式法律，除了满足了“普法”教育的规划，能给村民带来什么实在的利益呢？
秋菊的迷惑从另一角度说明了制度供给的问题，“产品”不对路。她只是尝试诉求了正式法律，不但没有获得她想要的“说法”，而且更理解不了这个法律结果；她无心伤害他人却事实上伤害了他人，原来她有理，现在她却觉得亏了理，她自己在村子里和家中的境况也不如以前了。“一次遭蛇咬，十年怕井绳”，她，以及各地的其他村民，怎么可能很快接受这种据说将保障其权利却令他们尴尬的现代法律制度呢？
这也有可能换一种角度来反省一些中国学者对中国传统法律制度的概括。他们指出中国司法传统不发达、人们不习惯上法庭诉讼，却习惯将之归结为中国人有“厌诉”或“耻讼”的传统价值观或法律文化。[14]用观念或文化来解释民众行为是站不住脚的。这种解说只是语词的同义反复，没告诉我们任何新的东西，经验上无法验证。说中国人厌讼的证据就是中国人很少诉讼，而他们所以如此行为，据说是他们有厌讼的观念或文化。而从这两部电影，尤其是从《秋菊打官司》来看，完全可以省去厌讼这个词。作为一种社会现象，就此类纠纷打不打官司与法制观念无关。传统农耕社会的生存环境塑造了农民趋利避害的行为态势。[15]要改变这种社会现状，让人们愿意且能够诉求国家司法，重要的不是不少法学家强调公民权利意识，号召民众“为权利而斗争”，也不是普法宣传、告知公民他们有什么法定权利，而是要提供务实可行法律途径。可以是法院，但就秋菊生活的陕北农村，尤其是要提供功能上可替代的纠纷解决制度，包括诉讼和其他非诉讼机制，来实现其权利。
五
这两部电影还揭示了，在某种意义上，中国当代法律正日益西化，包括强调正式法律制度，强调西方的权利观念，以及强调对纠纷解决的司法垄断。
近代以来，许多中国学者都倾向于主张法律移植。以西方的法治为标准，自然趋于认为中国是个没有法治传统的国家，进而认为这是中国经济不发达的重要原因之一。他们不仅将西方法治理想化，还构建了一个法治推动经济社会发展的因果关系。在这种法律工具论和法律普适主义的指导下，许多中国学者都趋于认为中国应大量移植——其实是拷贝——西方发达国家的法律。尽管事实一次次对这种观点提出挑战[16]，但近年来这种观点在法律移植和法律同国际接轨的口号下又流行起来了。在过去十几年里，中国开始了一个以大量立法、强调正式法律制度为标志的法制建设。
这种努力不仅有成就，更必须承认，在今日之世界，日益增加的各种国际交流，法律移植和借鉴是不可避免的。[17]但法律人要关心的问题不只是是否移植，更应关心在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。因为有太多历史经验和实证研究表明，不考虑社会背景、不关注社会经济生产方式，仅仅从需要或抽象的正义出发的法律移植，失败了。当然昨天的失败仅说明昨天，并不规定今天和明天，但它还是应当使我们反省一下理想主义和工具主义的法律观，切实地理解历史和当代的中国。
传统的中国一直是农耕立国，在此基础上，逐渐演化形成了中国的法律制度传统，不仅有法，也有“理”“礼”“制”[18]，以及各地的民商事风俗和习惯[19]，更有相对独立的久远发展史。由于经济生产方式以及历史传统的差别，在中国社会中，长期以来扮演了法律功能角色的各种制度、法律以及各种规范，确实有别于西方古代和现代的“法律”，无论是普通法还是欧陆法。另一方面，自19世纪中期以来中国开始变革，特别是现代中国革命和建设，都意味着众多传统的法制规范注定过时，确实需要变革，甚至脱胎换骨。但究竟哪些还起作用，哪些不起作用，哪些可能变革，哪些必须移植，以及哪些必须创造，这些问题需要学术的研究，需要外国经验的参考，需要学界的争论，需要立法者和执法者的斟酌裁断，但最需要的一定是中国社会实践的检验和验证。它必须成为这块土地上的人们日常生活的一部分，保证着他们的预期确立和实现，令他们的生活获得意义。除非有功能上的替代品，能够有效回应当代中国社会生活需要，中国人就很难放弃那些仍然有助于民众社会生活的规范，无论称其为法律、习惯还是惯例。就此而言，真正的法可以说是“道常无为而无不为”“大象无形，道隐无名”[20]，它在每个人的生活中起作用，被认为理所当然，天经地义。而当有人想强加一种外在秩序或规范时，这无为的法就会“无不为”，显示出其坚韧的抵抗力。