一、自我规制
20世纪90年代,国际社会流行一股互联网自由的思潮,认为网络空间独立于现实空间的存在,尤其是没有国家界限与不受政府管理,其治理模式是自发且自律的,主张“没有政府治理”(governance without government)的原则,最具代表性的是互联网先驱John Perry Barlow(1996)发表的《网络空间独立宣言》(A Declaration of Independence of Cyberspace),其中强调,“我们正在形成我们自己的社会契约。这种治理将根据我们自己的世界形成,而不是你们的。我们的世界是不同的”。这种方法体现了早期的互联网中较高水平的互信、团结和社会资本,因此决策相对简单(Kurbalija,2012)。自我规制(self-regulation)在网络空间中至关重要,通常被视为软法的一部分,有如下优点和缺点。
优点(Weber,2015:27):
• 由特定社区的参与者制定的规则有效性强,因为他们可以响应实际需求并反映技术。
• 有意义的自我监管为监管框架灵活地适应不断变化的技术提供了机会。
• 自我监管通常可以以较低的成本(节省费用)来施行。
• 鉴于自我监管是行为者自己实施的,不具有国家强制性,因此规则中很有可能包含促进合规的激励措施。
• 有效的自我监管可促使有关人员对规则的制定和实施处于永久性的协商程序中;他们的参与对于确保自我监管机制准确反映实际需求是必要的。
缺点(Weber,2015:28):
• 在“立法”程序的质量方面存在不确定性。通常,快速引入自我监管是为了避免制定国家法律。此外,该过程并不总是透明的,并非每个相关的小组都必须参与。不参与自我监管的制定、监督和实施的参与者可受益于这些免费得到的解决方案(“搭便车问题”)。
• 自我规制往往基于案例驱动的方法,而不是一般规则。
• 自我规制一般不具有法律约束力;私人规则仅适用于已接受监管制度的人。此外,问责制有时也无法确保达到令人满意的程度。
• 如果不承认自我监管有效性的“局外人”或“黑羊”数量众多,则各自的规则将失去合法性。
• 由于自我监管在很大程度上取决于有关参与者的同意,因此标准可能会因参与者而异,具体取决于参与者是否愿意就自我监管的范围达成一致。
• 自我监管机制并不总是稳定的;参与者可以随时决定取消规则,而不必被强迫遵循特定的程序。这因而存在风险,即对于主要参与者而言过于烦琐的规则的作用将被削弱。
• 自我监管的主要问题在于缺乏执法程序。不遵守私人规则并不一定会导致制裁。与政府法规相反,自我监管规则得不到真正执行。
• 除了上述形式和程序问题外,自我监管也可能产生负面的实质性影响,例如,在言论自由领域,自我规制可导致审查制度私有化。
随着网络间谍、网络恐怖主义和网络盗窃等网络威胁事件的频发,以互联网自由和行业自律为导向的自我监管方法受到了挑战。例如,2013年6月爆发的斯诺登事件中,美国监听公众通信的“棱镜计划”即透露了美国行业自律模式的弊端。根据《纽约客》报道,新西兰克赖斯特彻奇市两座清真寺发生的持枪歹徒袭击事件在Facebook(脸书)上被现场直播,而这已经不是第一次通过社交媒体传播杀戮血腥行为,这一事件使倾向“互联网自由”的扎克伯格(Zuckerberg)清楚地认识到了互联网平台的不可控性。扎克伯格在《华盛顿邮报》上发表一篇公开信,指出需要从四个方面更新法律法规以加强监管:保护社会免受有害内容侵害,保障选举公正,保护公民隐私和数据,保障数据的可移植性。这表明了扎克伯格肯定政府和监管机构在互联网发展中发挥规制作用以促安全的必要性。(13) 可见,仅仅依靠自我监管的行业自律模式可能危害网络空间生态系统的安全、损害全球网民的利益,因此需要行业外的法律和代码等其他手段介入,以推动共同规制(co-regulation)。