第一编　礼治时期的法律制度

第一章　中国法律的起源

【案例】颛顼帝制定礼仪

▶【基本案情】>>>

帝颛顼高阳者，黄帝之孙而昌意之子也。静渊以有谋，疏通而知事；养材以任地，载时以象天，依鬼神以制义，治气以教化，絜诚以祭祀。北至于幽陵，南至于交阯，西至于流沙，东至于蟠木。动静之物，大小之神，日月所照，莫不砥属。

▶【案例分析】>>>

在原始社会，黄帝的孙子颛顼帝高阳，带领部族种植各种植物，充分利用土地，按时行事，顺应自然规律，祭祀鬼神，制定礼仪，将五行之气理顺，教化百姓，虔诚恭敬地进行祭祀。使得天下之人——北到达幽陵，南到达交阯，西到达流沙，东到达蟠木归顺他。至少说明在颛顼帝之时，礼仪是人们遵守的共同的行为规范之一。这成为国家产生后法律产生的一大渊源。

【案例】契掌五教，皋陶掌五刑

▶【基本案情】>>>

舜曰：“契，百姓不亲，五品不驯，汝为司徒，而敬敷五教，在宽。”舜曰：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸轨，汝作士，五刑有服，五服三就；五流有度，五度三居：维明能信。”……舜曰：“嗟！四岳，有能典朕三礼？”皆曰伯夷可。舜曰：“嗟！伯夷，以汝为秩宗，夙夜维敬，直哉维静絜。”

▶【案例分析】>>>

在原始社会时期，舜任命契掌五教，皋陶掌五刑，伯夷典三礼的事件。舜认为百姓之间没有团结和睦的气氛，君臣、父子、夫妇、长幼、朋友相处的时候，应当有的道德也不信守，于是任用契掌“五教”宽厚百姓。野蛮的边远部族常常来骚乱中原地区，贼寇猖獗，舜任命皋陶为“士”，对触犯了五刑的则实施刑罚，要分别在市、朝、野三处妥当执行。五刑宽减为流放的，流放的远近要有规定，按照罪行的轻重，流放的远近分为三个层次，分别是四境之外，九州岛之外和国度之外，一定要公正严明。任命伯夷担任秩宗的职务，主持三大祭典。

这说明在当时至少已经采用规范君臣、父子、夫妇、长幼、朋友相处的礼，以及“五刑”和流刑的“刑”两种以上的法律形式或统治形式治理部落联盟。涉及中国古代法律起源的问题，并展现了法律起源的礼刑结合的特点。

▶【基本问题】>>>

以上案例反映了中国法律的起源问题。应当进一步了解关于中国法律起源的几种有代表性的观点，重点掌握依照马克思主义学说分析中国法律的起源和特点。

▶【知识分析】>>>

一、中国法律起源的不同观点

中国法律的起源问题是中国法律史的首要问题也是重要问题，自有国家和法律产生以来，历代思想家均对这一问题进行了探讨。关于中国法律起源的时间，有些人根据《尚书》等古籍的记述，认为在夏朝之前的黄帝和尧舜时代已经产生了法律；有人认为在商朝才有了法律；有些人把中国法律的起源和中国国家的产生结合在一起考虑，认为在夏朝时，法律随着国家的产生才产生。因缺乏直接的文字记载和实物史料的证明，以上看法只能是根据古籍中的传说史料所作的一种推断，或是根据马克思的国家学说所作的推论。关于中国法律起源的途径，主要有以下数种观点。

（一）法源于天说

此说最早见于《尚书》。《尚书·皋陶谟》中说：“天叙有典，敕我五典五惇哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉！同寅协恭，和衷哉！天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！政事懋哉！懋哉！” 把礼、刑等法律看作是上天意志的体现，既反映了上古统治者借助神权的力量以增强礼刑权威性的愿望，也反映了古人对法与自然关系的一种认识和理解。

（二）刑起于兵说

此说在《易经》中已出现。《易·师》中说：“师出以律。” 指军队行动要遵守号令。《国语·鲁语》中更为明确地说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝”。 此说为《汉书·刑法志》的作者引用，并为后代史家所袭用。从统率军队征讨敌人角度，谈到法律的起源与战争有关，同时也反映了对法律（主要是刑法）的暴力特征的认识。

（三）法源于苗民说

此说见于《尚书》。《尚书·吕刑》中说：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。” 此说和上文叙述的刑起于兵说，都直接表明了古人对刑罚起源的看法。

（四）皋陶造法说

此说在《尚书·舜典》，《左传》所引《夏书》以及《竹书纪年》和《吕氏春秋》等古籍中都有表述。皋陶在古籍传说中是尧舜时代的大法官，曾在创制法律和运用法律方面起过重要作用。此说反映了古人对法官造法作用的认识。

（五）法源于定分止争说

春秋战国时期的法家学派提出此说。《管子·七臣七主》中说：“夫法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。 商鞅、韩非等法家人物都有类似的观点。此说已从政治、经济和社会发展的角度考虑法律的起源问题。

（六）法源于习惯说

此说为当代法学者所持的观点。认为法是由原始社会的习惯逐渐发展演变成习惯法，由习惯法逐渐演变成成文法的过程。原始社会的习惯既包括原始社会礼中包含的各种习惯，又包括以惩罚或暴力形式出现的各种习惯。这说明礼的起源和刑的起源都是法律起源的重要内容。

综上各种观点，在中国法律起源上，存在着多种形式，尤其是礼、刑的各自的起源，共同汇成了中国法律的源头。

二、中国法律的产生和特点

（一）中国法律的产生

中国法律的产生是随着国家的产生而产生的，根据考古发掘和大量的文献记载，中国历史到了公元前21世纪建立了中国历史上第一个奴隶制国家——夏朝。夏朝的建立打破了传统的禅让制，于是遭到了守卫传统的有扈氏等部族的武装反抗，为了平息叛乱，迫切地需要制定法律，于是有了“夏有乱政，而作《禹刑》”的历史记载。即夏启把有利于统治阶级的传统习惯上升为国家的法律，用来维护新兴的政权和统治秩序。同时颁布了《甘誓》等单行的带有刑法性质的军事法律，并继承了尧舜时期的习惯法，大大丰富了夏朝法律的内容。

（二）中国法律起源的特点

中国法律产生于东亚大陆，特殊的自然环境和生产生活方式使得中国法律起源具有自己的特点。

1.中国法律产生具有礼刑结合的特点

第一个案例中主要涉及颛顼帝高阳统治时期，制定礼仪，教化百姓从而社会稳定，四方臣服的情况。说明了中国法律起源的一种形式至少在颛顼时期已经出现。第二个案例中舜命契为司徒，敬敷五教；皋陶作士，执掌五刑、五流；伯夷为秩宗，主持三礼等，可见在舜时期，舜治理部族采用包括教化、刑罚、礼等多种治理方式，并取得很好的成效，这些原始社会的习惯就成为以后夏王朝制定法律的渊源和萌芽，也预示着中国法律起源应当具有礼刑结合的特点。

夏朝法律在产生时，即吸收了带有暴力色彩的“刑”的习惯，同时也继承和发展了“礼”的习惯，并且使得两种习惯逐渐结合，互为补充，构建起礼刑并用的法律体系。

2.中国法律产生具有维护贵族宗法统治的特点

中国自国家建立之初，体现了农业生产的强大生命力，家族血缘关系是整个国家的基础，维护贵族宗法统治就成为国家统治的重点问题，所以法律一旦产生，必然带有维护贵族宗法统治。

3.中国法律的产生具有维护王权的特点

自夏朝建立，就是建立在家族统治基础上的，家族中的家主成为国家的最高统治者，维护王权也就成了国家统治的题中应有之义，维护王权或君权的法律制度也就应运产生了。

4.中国法律产生具有刑事法律成文化和民事法律未成文化的特点

由于中国法律建立在自然经济比较稳定、商品经济相对落后的情况下，国家比较重视维护统治秩序和社会稳定的刑事法律的制定和相对忽视调整商品经济的民事法律，为此，呈现出刑事法律成文化和民事法律不成文化的特征。

▶【案例与思考】>>>

【案例】因天秩而制五礼，因天讨而作五刑

《洪范》曰：“天子作民父母，以为天下王。”圣人取类以正名，而谓君为父母，明仁、爱、德、让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。故曰：先王立礼，“则天之明，因地之性”也。刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也；温慈惠和，以效天之生殖长育也。《书》云“天秩有礼”“天讨有罪”。故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。大者陈诸原野，小者致之市朝，其所繇来者上矣。

【思考】试结合上述事例及本章相关内容，分析中国法律起源的特征。