第一节 法律思维、法律方法与法学方法论释义

什么是法律思维？什么是法律方法？法律思维与法律方法之间的关系如何？法律方法与法学方法有怎样的关系？什么是法学方法论？这些问题在当前的理论界可以说是众说纷纭，观点杂陈。郑永流教授认为，法学方法是研究和预设法律的方法，指向的核心是何谓正确的法律，有关法学方法的学说是法学方法论。法律方法是应用法律的方法，不仅着力于实现既有的正确的法律，还效命于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方法论。实质上，法律应用还在造就新的法律，指向何谓正确的法律，正是这一点，体现出法学的实践品格，引起了从预设法律观向应用法律观的转变。同时，使应用法律的方法与法学方法的主要功能重合。[1]郑成良教授认为，法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。[2]郑成良教授认为，法律思维方式是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。[3]他认为法律思维是一种职业的思考方式，法官的法律思维最为典型。葛洪义教授认为法律思维包括“关于法律的思维”和“根据法律的思维”两种方式。[4]陈金钊教授认为，法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。包括三个方面的内容：“一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。”一般的法律方法包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证。[5]孙笑侠教授认为，法律思维是法律人用法律术语进行观察、思考和判断，是一种通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯。[6]本书在借鉴上述理论成果的基础上进行理论分析和研究。

一、法律思维

法律思维是以法律为根据与视角认识、分析和解决法律问题与社会现象的一种思维习惯、思维方式、思维模式或思维活动过程。

法律思维依主体的不同而有不同的内涵和要求。就普通社会人而言，法律思维是社会人依照法律认识、分析和解决社会问题，依照法律规范、指引自己的行为，分析、预测他人和自己的行为及其法律后果的一种思维定式和思维习惯。就职业法律人而言，法律思维是职业法律人认识、研究法律现象，通过法律解决、处理社会冲突和社会纠纷的一种职业思维方式、思维模式、思维取向和思维习惯，职业性、法定性与专业性是职业法律人的基本特点和要求。职业法律人的法律思维又包含两种层面：一种是法官、检察官、律师在现行法律制度和法秩序框架内，依法履行自己的法定职责，以解决和处理法律纠纷为目的的“根据法律的思维”；一种是法学家以引导与影响法律实践，推进法律创新发展为目的的“关于法律的思维”。法官、检察官、律师的法律思维基本上是一种“实然性”的思维；法学家的法律思维则兼有“应然性”和“实然性”两种特点与要求。

与自然科学思维、经济思维或伦理道德思维等不同，法律思维主要从以权利义务规定为内容的法律规范出发，以合法性为主要评价标准，以落实公平正义等法律的目的与价值为价值取向。而自然科学思维主要从科学的原理或定理出发，通过逻辑检验、经验或实验的验证，以真伪性为主要评价标准，来探求自然界运动变化发展的客观规律。经济思维则主要从理性的经济人预设出发，以成本与收益的经济核算为主要内容，以效益最大化为基本价值取向来分析评价人们的经济行为。伦理道德思维则从体现或蕴含于人们的内心信念、传统习俗或社会舆论中的道德义务规范出发，以善恶对立为主要评价标准，来分析和评价人们的道德行为或社会的道德现象。法律思维的法定性、规范性、程序性特点尤为突出。

法律思维是一种精神性存在，它内在地存在于社会人尤其是法律人的心理意识和思想观念之中。法律思维有两种典型的理论模型，即实质主义和形式主义，这两种法律思维体现了两种截然不同的思维习惯和思维价值取向。

二、法律方法

“方法”一词在西文中起源于古希腊语，由“沿着”和“道路”两个词组成，意即沿着正确的道路运动或接近某物的途径。方法是人们为解决特定问题、完成特定任务、达致特定目标而采取或采用的活动途径、方式、手段或工具。法律方法是职业法律人应用法律认识、分析法律现象，解决法律冲突和法律纠纷的途径和工具。法律方法是连接观念与现实、规范与事实、“实然”与“应然”的桥梁和渡船，它使通过应用法律这个手段和工具认识、分析和解决社会冲突、社会纠纷成为可能。法律方法主要包括法律发现、法律解释、漏洞补充、法律推理、法律论证、价值衡量等方法。

三、法律思维与法律方法

法律思维、法律方法是法律人职业能力和职业素养的重要组成部分。其中法律思维是法律方法的观念基底和精神内核，深刻地影响着对法律方法的种类、作用、功能等问题的不同理论认知，也影响着法律实践中法律方法的应用。法律方法本身可能是价值中立与价值无涉的，但在法律实践中，法律方法的应用必然要受到法律思维的影响，从而产生一定的价值倾向性。法律方法要得到正确应用，就必须结合法律思维，以法律思维为价值导引；而法律思维只有渗透于法律方法的应用中才能发挥其实践功效。因此，法律思维与法律方法密不可分，在概念上二者有时可以相互替代。

法律思维方法是职业法律人从其法律思维方式、法律思维习惯和法律思维价值取向出发，选择应用适当的法律方法，认识分析法律现象，处理解决法律争议与法律纠纷的一种职业思维方法。本书所研究的价值衡量是一种法律思维与法律方法相结合的特殊法律思维方法。

四、法学方法与法律方法

法学方法有广义和狭义之分。在广义上，法学方法指的是人们在法律研究与实践的过程中所运用的各种方法，既包括法学学者在法学学术理论研究过程中进行理论构建和理论批判的方法，也包括法官、检察官和律师等法律职业者在适用法律解决案件过程中所使用的各种特定方法。在狭义上，法学方法仅指后者，即在法律适用过程中用以发现、选择、解释和论证法律和法律结论的操作方法，这种狭义的法学方法，通常也称为“法律方法”。[7]

法学理论研究的方法，包括实证的、逻辑的、历史的、比较的、价值的、阶级分析的、社会调查的等诸多研究方法。法学理论研究方法致力于对实在法体系进行逻辑性、分析性研究，建构关于实在法的应用法学或法教义学理论体系；致力于对实在法进行正当、善恶与否的批判性反思和应然性评价，建构法哲学、法社会学、法史学理论体系，推进法学与法律的创新发展。

法律操作方法具有单纯的实践指向和强烈的实践品格，致力于发现和确定正确的、可适用于个案的裁判规范，解决法律实践中的法律争议与法律纠纷。法律方法原则上不对实在法作善恶、正当与否的评价，但随着形式主义法律思维日益遭到质疑和批判，实质主义法律思维兴起，在这一方面法学理论研究方法与法律操作方法存在功能上的重合。

五、法学方法论

法学方法论是法学方法的体系以及对方法体系的理论说明。法学方法论的出现要晚于法学理论的其他部分。哲学家莱布尼茨曾于1667年撰写了《法学研究与讲授的新方法》，这部著作可以算是法学方法论的先驱。受萨维尼的影响，法学方法论一直是欧陆法学尤其是德国法学的重要研究领域。一般认为，近代法学方法论发端于德国的萨维尼[8]对法学方法的系统化研究，卡尔·拉伦茨的《法学方法论》就始于对萨维尼法学方法论的评介。从1802年到1842年，萨维尼先后在马堡大学、兰茨胡特大学、柏林大学开设法学方法论课程，其法学方法论讲义由马扎卡内整理汇编于2004年出版，成为近代法学方法论的开山之作。萨维尼的法学方法论包括三个部分：法学的绝对研究方法、法学的文献性研究、法学的学院性研究方法，其中第一部分分为语文学视角研究、历史性研究和体系性研究，在语文学视角研究中他提出了解释的三个要素：逻辑要素、语法要素和历史要素。其中，逻辑要素是对法律表达出来的思想予以发生学阐述，语法要素对法律表达思想所使用的媒介进行阐明，历史要素对法律所规定的历史对象予以阐明。第二、三种要素仅仅是第一种要素的条件，后者直接包含了真正意义上的解释。萨维尼的法学方法论包括了法学理论研究方法和法律操作方法，是从广义上来理解和应用法学方法这个概念的。拉伦茨则认为，每种法学方法论事实上都取决于其对法的理解，离开法哲学便无法进行法学方法论研究，法学方法论的研究也离不开诠释学和法教义学等学科方法。虽然拉伦茨的法学方法论体系主要是关于法律操作方法的理论体系，但其理论研究方法则是多元的或多样化的。总之，我们可以根据方法应用的领域不同，把法学方法论区分为理论研究方法体系和实践操作方法体系，并在狭义上把法学方法论限定在法律操作方法的理论体系上，但事实上法律操作方法与理论研究是相通或共通的，比如历史解释就是历史主义分析方法在法律解释中的具体运用，比较解释就是比较研究方法在法律解释中的具体运用，演绎法律推理就是演绎逻辑推理在法律推理中的具体运用等等。