第四节 侵权责任法的历史演进
一、西方侵权责任法的历史发展及现状
（一）大陆法系
侵权行为以及其引发的责任承担问题是一个伴随着人类社会产生和发展的非常古老的现象。在近现代意义上的侵权责任法出现之前，解决侵权问题的手段实际上是野蛮的 “血亲复仇” 制度，或者称为同态复仇的制度。同态复仇制度的核心便是 “以手还手，以足还足，以眼还眼，以牙还牙”。古巴比伦法、古以色列法、古罗马法、古印度法、古日耳曼法，以及古代中国法都有着类似的规定。“血亲复仇” 看重的是损害的发生，而不是主观的过错。
大陆法系侵权责任法源自于古代罗马侵权责任法律制度。以 《阿奎利亚法》 为代表的罗马侵权责任法，在侵权责任法的发展史上发挥了重要作用。它确立了侵权责任成立的基本要件，推动了侵权行为责任方式的文明进程，并首次确立了侵权责任法的过失责任原则，为大陆法系现代侵权责任法的归责原则奠定了基础。
1804年，法国制定了民法典，《法国民法典》 沿袭了罗马法的体系，把侵权行为作为非合意而生之债，列入其第三卷 “取得财产的各种方法”中，并用侵权行为和准侵权行为代替罗马法中私犯和准私犯的概念，规定了侵权行为一般条款和替代责任的准侵权行为。它在 “侵权行为和准侵权行为” 一节中设立了5个条文，并制定了一个适用于一般侵权行为的原则条文，即第1382条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。” 这是人类历史上第一条侵权行为一般条款，在侵权责任法的发展中具有划时代的意义。
（二）英美法系
13世纪的英国主要采取令状制度，在根据国王的令状提起诉讼的过程中，出现了直接侵害诉讼的形式，在对以暴力和直接侵害对人身和不动产的侵害予以刑罚的时候，给予受害人附带的损害赔偿；13 世纪后期产生了间接侵害诉讼，这是一种对以非暴力的间接侵害的诉讼形式，是对直接侵害诉讼的一种补充。
英美法系的侵权责任法在非法典化的道路上前进。1852年，英国颁布了 《普通法诉讼程序条例》，废除了诉讼形式，在直接侵害和间接侵害的基础上产生了一系列新的侵权行为责任规定，采取无限多重原则，使英国侵权责任法成为由各种具体侵权行为责任的规定和大量具体侵权诉讼的法院判例构成的法律汇编。普通的法律教科书把英国法中的侵权行为分为七种：一是对人身安全和自由的侵权行为，二是对于个人名誉的侵权行为，三是对于财产的侵权行为，四是干涉家庭关系、合同关系和商业关系的侵权行为，五是欺骗行为，六是过失行为，七是法律程序的滥用。
美国通过判例法，确立了侵权责任法的过失责任、严格责任。美国的侵权责任法在产品责任、隐私权保护等方面，都创造了对各国侵权责任法具有借鉴意义的规则。
二、我国侵权责任法的历史发展及现状
（一）古代侵权责任法
中国古代侵权责任法中有两个方面引起大家的特别重视，一个是乡村社会家族报复不受正式法律的约束，这也是中国古代社会的特点之一；另外一个是在官方的法律和法学家的理论中，考察当事人主观状态至为发达。汉代董仲舒 《春秋繁露·精华》：“春秋之听狱也，必本其事而原其志。” 史称 “春秋决狱” 之 “原心定罪”。犯罪行为是次要的，重要的是要看行为人主观上如何。到晋代律学的时候，张斐、杜预已经在 《晋律》中区分了 “故”、“失” 和 “过失”。在杀人中，区分出 “谋杀”、“斗杀”与 “戏杀”。
中国古代侵权责任法有着一个固定的格局和一个相当稳定的体系，这就是中华法系的侵权责任法体系。如果把唐代侵权责任法制度作为一个纵标的中心，把它作为中国古代侵权责任法的基本制度，可以概括地划分为三个阶段。第一阶段是唐以前，以秦代的侵权责任法作为标志，中国古代侵权责任法体系在这一时期已经建立起来了。第二阶段是唐代的侵权责任法律制度的确立。《唐律》 是中国古代法律的典范，在当时的世界各国立法当中，独领风骚，成为当时最先进、最科学的法律。《唐律》 中所包括的侵权责任法规范，也达到了这样的水平。《唐律》 中的财物损害 “备偿”制度、畜产损害的 “偿所减价” 制度、过失杀伤人的 “赎铜入伤杀之家”制度和 “保辜” 制度，虽不及 《拿破仑法典》 确定的侵权行为的过错责任原则那样先进 （这毕竟已经是1 200多年以后的法律制度），但与罗马法的“私犯”、“准私犯” 的就事论事的具体规定相比，还是比较先进的。第三阶段是宋代至清代，侵权法律制度向着日益完善的方向发展，至清代，已经达到了顶峰。
作为中华法系的重要组成部分，中国古代侵权责任法体系的主要特点是：
第一，虽诸法合体但自身体系完整。中国古代侵权责任法规定虽然较为零散，但它有一个完整而相对独立的体系。历朝历代的侵权立法虽然编排、体例各不相同，但基本制度大体相同，都有一个相对完整的体系。如果把每一个朝代的侵权责任法规范都集中在一起来分析，可知它们都是一个个完整的、相对独立的体系。
第二，各项责任制度周到而严密。在整个中国古代侵权责任法的历史上，共出现过17种具体的基本责任制度，这些制度环环相扣，形成了一个较为严密的民事权利保护体系，发挥着侵权责任法的全部功能。这17种基本制度是：①备偿；②偿所减价；③偿减价之半；④倍备；⑤折坐赔偿；⑥追雇凭钱；⑦着落均赔还官；⑧还官、主；⑨赎铜入杀伤之家；⑩断付财产养赡；⑪追埋葬银；⑫保辜；⑬复故；⑭修立；⑮责寻；⑯免责；⑰制裁。
第三，侵权损害赔偿的性质以补偿损失为主，但强调其惩罚作用。中国古代侵权责任法的损害赔偿，其基本性质是填补损害，这在众多的古代侵权责任法规范中体现得很清楚。但是，在另一方面，中国古代侵权责任法还是强调损害赔偿的惩罚性的，尽管这种倾向在逐步减弱，但其倾向性还是很明显的。
（二）近代侵权责任法
20世纪，在中国的历史上是一个大变动、大变革的伟大时期。在这100年中，中国的历史从封建社会走向了半殖民地半封建社会，继而又实现了走向社会主义的重大革命，建立了社会主义国家。在立法上，中国完成了从古代封建专制的中华法系到近代法时期以及到现代法时期的两次巨大转变，并正在向全面现代化发展。
中国近代的侵权责任法，主要来源于清朝末期的统治者变律为法和中华民国在制定民法的这一时期中对民法包括侵权责任法所作的一系列的立法活动。在这一时期的中国历史上，先后出现了三个不同的民法这就是《大清民律草案》、《民国民律草案》 和 《中华民国民法》。前两个民法，都是草案，但是，经过清朝朝廷和民国政府的批准，这两个民法草案均在一定程度上被实行过。后一部民法，则是中国历史上的第一部民法典。
1.《大清民律草案》 （史称第一民草）对侵权行为的规定
清光绪三十三年 （1907年），清廷委派沈家本等三人为修订法律大臣，参考各国立法，体察中国民情，修订 《大清民律》。基于 “一是注重世界最普通之法则，二是原本后出最精之法理，三是求最适于中国民情之法则，四是期于改进上最有利益之法则” 的立法宗旨，民律的编纂者在现代西方法制与传统封建礼教之间小心翼翼地寻求一个均衡点，使民律既能顺利通过，也能适合中国的实际情况。《大清民律草案》 全稿于宣统三年（1911年）八月完成，未及颁行，清朝已亡。这部法律虽然没有正式颁行，但是它的制定，却在中国民法的立法史上，具有开创性的功绩。这就是，它一改中国古代立法刑民不分的立法体制，吸收了西方现行的民事立法的内容和技术，开创了中国近现代民法创制的先河。在侵权责任法的规定上，既借鉴了日本民法典、德国民法典和法国民法典等国民事立法的精华，又保留了一定的中国特色，开启了中国侵权责任法现代化的大门。
从内容上看，《大清民律草案》 对于侵权行为的规定基本上是完备的。
在侵权责任法的第一部分中，首先规定的是过错责任原则，即：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因侵害而生损害负赔偿之义务。”中国古代的侵权责任法从来没有规定过错责任原则。《大清民律草案》 在中国历史上第一次确立了过错责任原则的法律地位，这是一个没有先例的创举。正因为如此，《大清民律草案》 在历史上才具有如此重要的地位。这一条文的第二款对失火事件作了一个规定，并且以后再也没有这样的规定。第946条和第947条规定了因故意或者过失违背保护他人之法律的和以背于善良风俗故意加损害于他人的，均应负损害赔偿的责任。
在侵权责任法的第二部分，立法者规定了7 种特殊侵权行为：一是规定了官吏、公吏以及其他依法令从事公务的职员致害他人的侵权责任；二是规定了共同侵权行为，既规定了共同侵权行为的赔偿责任，又规定了共同危险行为人即准共同侵权行为的赔偿责任，还规定了教唆人和帮助人的共同加害人的法律地位；三是规定了法定监督人的赔偿责任；四是规定了雇佣人的致害责任，亦规定了适用过错推定责任；五是规定了定作人指示过失的致害责任；六是规定了动物占有人对动物致人损害的赔偿责任；七是规定了瑕疵工作物致人损害的赔偿责任。
在侵权责任法的第三部分，规定了主要的侵权损害赔偿的确定和具体方法。在这些内容中，值得重视的有以下几点：第一，确定对伤害身体者，受害人可以请求赔偿定期金。第二，确定对于侵害身体、自由或者名誉者，可以请求赔偿精神损害的制度。第三，在侵害财产的侵权救济中，可以适用返还原物的责任形式；在毁损他人之物时，加害人得向受害人赔偿其物之减价额。后一个规定，源于中国古代侵权责任法中的 “偿所减价” 制度。这一制度，含有损益相抵这一损害赔偿原则的基本精神。第四，对于胎儿的保护，《大清民律草案》 有明确的规定，侵害生命权的，受害人的父母、配偶及子，对不属于财产之损害可以请求损害赔偿，其子为胎儿的，亦同。第五，规定共同侵权行为的共同加害人承担连带赔偿责任。
在侵权责任法的第四部分，规定了侵权损害赔偿请求权的诉讼时效。
2.《民国民律草案》 对侵权行为的规定
1911年中华民国政府成立以后，大体沿用前清的律令。1914年法律编查会开始修订民律草案，至1926 年 《民国民律草案》 共编成5 编，史称民律第二次草案。（注：对此，有两种说法，有的以1915 年所编的民律亲属编为第二次民律草案，1926年的民律草案为第三次民律草案；有的认为1915年的亲属编并不是一个完整的民律草案，因此将1926 年的民律草案作为第二次民律草案。这里采用第二种主张。）民律草案完成时，北京政变已经发生，解散了伪国会，因而该草案未予公布。
《民国民律草案》 仍将侵权责任法置于第二编债编，但在体例上有所变化，不是将侵权责任法作为一章单独编制，而是放在债编第一章 “通则” 第一节 “债之发生” 中第二款 “侵权行为” 下。在内容上并没有大的变化，仍分为四个部分：
第一部分的三个条文，前两个条文规定了侵权责任法的过错责任原则。在这一部分中，删除了大清民律草案中关于失火不适用侵权责任法的规定，增加了共同侵权行为的规定。（注：对此，也有不同的说法，认为《民国民律草案》 是将共同侵权行为规定为特殊侵权行为的第一种，而不是将共同侵权行为规定在侵权行为的一般规定之中。这种意见可供参考。）在其他两个条文中，只是增加了 “故意以有伤风化方法侵害他人之权利者，亦同” 的内容。这一内容，改变了 《大清民律草案》 关于善良风俗的规定，改为有伤风化的条款。关于共同侵权行为的规定，内容没有变化，只是将其地位提前在侵权行为的一般规定之中。
第二部分规定了各种特殊侵权行为。包括：官吏及其他公务员的侵权责任，法定监督人的侵权责任，被使用人于执行事务不法侵害他人权利时其使用主的赔偿责任，定作人指示过失的侵权责任，动物加害他人的侵权责任，以及土地工作物设置或保存瑕疵的致害责任。
第三部分规定了损害赔偿的原则和方法。主要内容是：侵害生命权的损害赔偿方法；侵权行为与有过失的赔偿方法；对侵害生命、身体、自由时，对第三人应给付家事上或职业之劳务时的赔偿方法；关于对致残者的定期金赔偿；侵害他人生命、身体、名誉、自由者的精神损害赔偿方法，即慰抚金赔偿；对于财产的损害赔偿方法。其中值得注意的是，第270 条规定的 “赔偿其物因毁损所减少之价额”，与中国古代侵权责任法中的“偿所减价” 制度相同。
第四部分规定了侵权行为的诉讼时效制度。其一般时效为3 年，最长时效为20年。
3.《中华民国民法》 对侵权行为的规定
国民党政府成立以后，1928年就由法制局拟定了民法的亲属和继承两编。12月5日立法院成立以后，于1929 年组织了民法起草委员会，在大清民律草案和民国民律草案的基础上，着手起草民法总则、债编、物权编、亲属编和继承编。起草完毕，分别于1929 年5 月23 日、10 月22 日、11月30日和1930年12 月26 日由国民政府予以公布。（注：民国民法前三编每次公布一编，最后一次公布了亲属编和继承编。）随后，又分别颁布了各编的施行法。民国民法分别正式实施。
民国民法在侵权责任法的编制体例上沿用了民国民律草案的做法，但在具体编排上有所变化，这就是将侵权责任法的债编第一章第一节第二款变为第五款。从第184条开始，至198条，共15条。从内容上看，民国民法的内容与民国民律草案关于侵权行为的规定相比变化并不大，但在条文的设置上，采取了尽量缩减的做法，大量的条文被合并成为一条，文字也尽可能地精练、准确。民国民法的上述条文，共分四个部分。
第一部分，规定了侵权行为的一般规定。首先，规定了侵权行为的归责原则，即过错责任原则。这一条文的理论意义在于，一是确定了过错责任原则在侵权责任法中的主导地位；二是对于故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者，亦视为有过错；三是对于违反保护他人之法律者，推定其有过错，确定了过错推定责任原则；四是规定了侵权行为的直接责任，即在一般情况下，侵权行为人应当由自己承担侵权责任，并且规定了直接责任的构成要件。其次，规定了共同侵权行为，即第185条。这一条规定，与前两次民律草案的规定相比没有变化，规定了共同侵权行为的连带责任、共同危险行为和共同加害人的种类。
第二部分，规定了特殊侵权行为，在理论上称之为间接侵权责任，即为他人的侵权行为和自己管领的物件所造成的损害所负的赔偿责任。规定了公务员的侵权行为责任，法定代理人的侵权责任，雇佣人的责任，定作人指示过失致人损害的责任，动物致害责任和工作物致人损害时其所有人的赔偿责任。这些特殊侵权行为规定的特点是，每一个条文只规定一种特殊侵权行为，将前两次民律草案的几个条文规定一种特殊侵权行为的做法作了改变，这样，每一个条文的内容都很复杂，规定得很具体。
第三部分，规定了损害赔偿方法。一是规定对侵害生命权的损害赔偿方法，赔偿权利主体是为死者支出殡葬费之人；对于侵权行为的间接受害人的扶养损害，亦应予以赔偿。二是规定对侵害身体权、健康权的损害赔偿方法，赔偿的是所造成的财产损失，经当事人的申请，法院可以判决给付定期金。三是规定对于侵害生命权的被害人的亲属，虽非造成财产上的损害，但可以请求赔偿慰抚金。四是规定侵害身体权、健康权、名誉权、自由权造成人格利益损害的慰抚金赔偿，对于侵害名誉权的，还可以请求恢复名誉的适当处分。五是规定财物损害的赔偿方法，其中关于赔偿所减价的规定，含有损益相抵的意义。
第四部分，规定了侵权行为的诉讼时效以及相关的问题。关于诉讼时效，规定的一般时效为2年，最长时效为10年。在超过诉讼时效后，对于加害人因侵权行为而受有利益、致受害人受有损失者，受害人仍有权依不当得利的规定，请求加害人返还其所受利益。
（三）1949年建国后侵权责任法的发展
1.建国后侵权责任法的发展
新中国成立以后，由于计划经济体制的确立和国家政治生活的不正常，法律，包括侵权责任法的发展处于停滞状态。在这一时期，侵权损害问题的解决主要依靠国家的民事政策。1986 年4 月12 日第六届全国人民代表大会通过的 《中华人民共和国民法通则》 为我国侵权损害赔偿问题的解决提供了最基本的法律依据。《民法通则》 规定了承担民事责任的十种方式，突破了传统大陆法将侵权责任形式仅限于损害赔偿的模式。自 《民法通则》 颁布以来，我国立法机关还出台了大量关于侵权责任法律责任的单行立法，比如 《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》、《道路交通安全法》。最高人民法院近年来也颁布了大量与侵权行为相关的司法解释，比如2003年最高人民法院颁布的 《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
侵权责任法作为 《中华人民共和国民法 （草案）》 中的一编，经2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议。民法草案共9 编、1 200多条。由于涉及面广，内容复杂，一并研究修改历时较长，十届全国人大常委会采取了分编审议的方式。2008 年12 月十一届全国人大常委会第六次会议对侵权责任法进行了第二次审议。2009 年10 月十一届全国人大常委会第十一次会议对侵权责任法进行了第三次审议。2009 年12 月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了侵权责任法。
2.侵权责任法的体系
侵权责任法的规定有三类：一是普遍适用的共同规则；二是典型的侵权种类的基本规则；三是其他单行法不可能涉及的一些特殊规则。
《侵权责任法》 共12 章、92 条，其内在结构包括三个部分，即总则、分则和附则。第一章至第三章是总则，包括侵权责任的一般规定、责任构成和责任方式、不承担责任和减轻责任的情形。第四章至第十一章是分则，包含两个方面的内容：一是关于责任主体的特殊规定，二是关于侵权责任的列举规定，其主要部分为适用无过错责任原则或者过错责任原则中过错推定的各种侵权责任，以及少量过错责任的规定 （如第七章 “医疗损害责任”）。第十二章作为附则仅一个条文，是关于 《侵权责任法》 生效时间 （2010年7月1日）的规定。
总则规定与分则规定的关系：一般说来，总则的规定适用于一切侵权责任，但分则中对某类侵权责任的构成要件等作出了特别规定的，则优先适用这样的特别规定。
我国侵权责任法的体系，还涉及一般侵权责任法与特殊侵权责任法的关系问题。我国的一般侵权责任法是指 《民法通则》 第六章的有关规定以及 《侵权责任法》。我国的特殊侵权责任法是指其他法律中的侵权责任法规范。依据 《侵权责任法》 第2 条第1 款和第5 条的规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定”，即特别法优先适用。
关键词
侵权、侵权行为、判例法、侵权行为法的功能、侵权行为法的渊源
本章小结
1.侵权行为，是指因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为。不法侵害他人权利的人称致害人，权利遭受损害的人称受害人。侵权行为具有如下特征：①侵权行为是违法行为；②侵权行为侵害的对象是绝对权；③侵权行为是行为人有意识的行为；④侵权行为都是一种违反法定义务的行为。侵权行为与犯罪行为、行政法上的违法行为、违约行为既有联系又有区别。
2.侵权行为的种类很多，依据不同的标准可以对其进行不同的分类，其意义在于：不同类型的侵权行为应适用不同的归责原则、构成要件、举证责任与责任形式。通常采取的方式有以下几种：①列举式。如英美法和德国法。②概括式。如法国法和日本法。③折中式。如我国民法通则。
3.侵权责任法有广义和狭义之分。一般称的侵权责任法，是指调整因侵害他人财产、人身、精神权利的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。它具有规范的概括性、对象的复杂性和效力的强行性的特征，并具有补偿、惩罚、预防和利益平衡的功能。侵权责任法与刑法、物权法、合同法等其他法律既有联系又有区别。侵权责任法律规范的表现形式包括：宪法、民法、其他法律、司法解释、行政法规、部门规章和地方法规。
4.侵权行为以及其引发的责任承担问题是一个伴随着人类社会产生和发展的非常古老的现象。在近现代意义上的侵权责任法出现之前，解决侵权问题的手段实际上是野蛮的 “血亲复仇” 制度，或者称为同态复仇的制度。大陆法系侵权责任法源自于古代罗马侵权责任法律制度。以 《阿奎利亚法》 为代表的罗马侵权责任法，在侵权责任法的发展史上，发挥了重要作用。英美法系的侵权责任法在非法典化的道路上前进。英国侵权责任法是由各种具体侵权行为责任的规定和大量具体侵权诉讼的法院判例构成的法律汇编。美国通过判例法，确立了侵权责任法的过失责任、严格责任。美国的侵权责任法在产品责任、隐私权保护等方面，都创造了对各国侵权责任法具有借鉴意义的规则。在中国，古代侵权责任法有着一个固定的格局和一个相当稳定的体系，这就是中华法系的侵权责任法体系。它具有自身独特的特点。中国近代的侵权责任法，主要来源于清朝末期统治者变律为法和中华民国在制定民法的这一时期中对民法包括侵权责任法所作的一系列的立法活动。1949年建国后侵权损害问题的解决主要依靠国家的民事政策。现行的 《侵权责任法》 的规定主要有三类规则：一是普遍适用的共同规则；二是典型的侵权种类的基本规则；三是其他单行法不可能涉及的一些特殊规则。
思考题
1.简述侵权责任法保护的民事权利和民事法益。
2.简述侵权行为含义及其基本分类。
3.试述侵权责任的概念、特征及意义。
4.简述侵权责任法的概念与渊源。
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[3] （新西兰）瓦莱里·安·彭林顿.香港的法律 [M].上海：上海翻译出版公司，1985：163.
[4] 张新宝.侵权责任法原理 [M].北京：中国人民大学出版社，2005：105.