五、“二战”后的刑事政策思想和刑法的刑事政策化

（一）“二战”后刑事政策思想的新发展

一定的刑事政策思想总是其所处时代的产物。18世纪至19世纪前半期的反对封建刑法、保障人权的历史背景，决定了通过立法确立罪刑相称的刑罚是当时的主要任务之一，所以当时的刑事政策思想只能是基于罪刑相称的一般预防理论；19世纪中叶以后，压制犯罪、保护社会成为时代的主题，因此，以社会防卫论为中心的刑事政策思想走上了历史的舞台。此后的数十年间，古典学派与近代学派进行了长期的论战，它们之间由尖锐对立逐渐走向缓和。第二次世界大战后，时代大环境发生了巨大变化，这些变化预示着新的刑事政策思想即将产生。

这些变化主要表现为：

第一，人权保障观念的复兴。古典学派为了保障人权，提出罪刑法定主义，而近代学派为了防卫社会，提出保安处分。根据保安处分，对于没有犯罪但有犯罪危险的人，可处以剥夺自由的保安处分。保安处分制度在产生之初就存在侵犯人权的可能性。第二次世界大战中，纳粹对人权的肆意践踏使人们重新认识到保障人权的重要性。因此“二战”后，人权保障的重要性重新得到重视。在这一背景下，新社会防卫论根据罪刑法定主义的要求强调不能仅仅根据行为人的人身危险性滥施保安处分侵犯被告的人权，并且主张罪犯有复归社会的权利，国家有责任采取合适的措施，帮助罪犯重新融入正常的社会生活。

第二，实证派犯罪学的新发展。实证学派在进入20世纪30年代后的新发展是标签理论的出现。标签理论把研究的视角由犯罪人转向对犯罪人有重要影响的周围环境和控制犯罪的机构，探讨这些因素对犯罪形成的影响。标签理论认为：犯罪行为本身并不能引起行为人的越轨认同（deviant identity），当犯罪人在被刑事机关追诉时，便开始了贴标签的过程；将罪犯判刑入狱是最深刻的标签化过程。面对公众的谴责和“坏人”的标签，犯罪人很难保持一种积极的自我评价，于是对“坏人”的标签产生消极的认同，由原来的初级越轨行为（primary deviance）发展到继发越轨行为（secondary deviance），行为人的犯罪生涯由此形成。为了避免和减弱贴标签的消极效果，标签理论提出了改革控制犯罪的机构与制度的刑事政策建议，如非犯罪化（decriminalization）、转向（diversion）、非机构化（deinstitutionalization）、赔偿（restitution）和补偿（reparation）等。标签理论的这些刑事政策建议对“二战”后的刑事立法和司法活动产生了深远的影响。

第三，监狱功能的重新评估和认识。现代监狱制度萌芽于启蒙时期，形成于18世纪。在前资本主义时期，自由尚不具有价值，没有剥夺自由的刑罚，刑罚体系是以生命刑和身体刑为中心的，监狱在当时只是临时关押罪犯和执行刑罚的场所。在启蒙时期，经济的发展和人道主义、理性主义的勃兴，促使生命刑和身体刑逐渐退出了刑罚舞台的中心，在西欧各国逐渐出现了剥夺自由的刑罚。监狱由此逐渐转变为执行自由刑的场所。19世纪中叶以前，监狱主要被作为对罪犯进行惩罚、实现报应正义（执行自由刑）的场所；19世纪中叶以后，基于社会防卫的要求，监狱逐渐被赋予改造罪犯的功能，人们期望它能成为一个帮助罪犯重新回归社会的场所。然而，现实表明：监狱隔断了罪犯与社会的联系，人们所采取的手段（对罪犯监禁）与所追求的目标（促使罪犯重新回归社会）是相互背离的。“机构可能将犯罪人从身体和心理上与社会隔离开来，会割断犯罪人与学校、工作、家庭和其他支持性影响的联系，会增加向他们牢固地打上犯罪人烙印的可能性。重新整合的目标更有可能通过在社区中对犯罪人开展工作达到，而不可能通过监禁来达到。”[40]对监狱功能的理性认识使“二战”后兴起了刑罚改革和行刑社会化的世界性潮流。

第四，矫正效果实证研究的新发展。源于实证主义的社会防卫论，追求消除犯罪人未来犯罪的危险性，因此，它特别注重对犯罪人的矫治，其刑罚思想也被称为目的刑论、教育刑论、改善刑论。然而，教育刑所倡导的矫治成效，并未及想象的有效。美国在1940—1970年矫治制度实证中，发现矫治不如原先想象般乐观，其中最具震撼性的结论，首推1974年的Martison Report。Martison曾针对1945—1967年间在美国及其他国家矫正体系中，以英语发表的231个有关更生的报告，作了长达六个月的研究，提出矫治的功效微乎其微，不应忽略报应的正义要求和刑罚的威慑机能。[41]对矫正效果进行实证研究的结论逐渐使人们认识到：一方面，基于保护社会的功利目的，刑罚的科处必须考虑被告人的个人情况，采取有针对性的人道处遇以使其能够顺利回归社会，但另一方面，“刑法并不能随随便便地等同于社会帮助法。它首要的任务是维护公正，使行为人认识其违法行为的责任，但不受处罚和没有痛苦，尤其是在自由刑情况下，是不可能实现该目的的”[42]。因此，刑罚的作用和功效被重新评估和认识。

正是在上述背景下，“二战”后的刑事政策领域发生了引人注目的变化，具体表现为两个方面：一是新社会防卫论的出现；二是目的主义刑罚观走向深入和分化。

“新社会防卫论”主要为法国著名学者安塞尔所倡导，是以罪犯的复归社会的权利为中心的新型刑事政策思想。按照安塞尔的观点，新社会防卫思想不是取代现行刑法的新学说，而是指导刑法改革的刑事政策理论。安塞尔立足于特殊预防，不仅研究了罪犯人格在定罪量刑中的作用，而且探讨了死刑、监狱刑、罚金刑等刑罚的改革问题。尤其是其倡导的非刑事化思想（即非犯罪化、非刑罚化、受害人化和社会化），更是引领了“二战”后世界各国的刑法改革。与古典学派和近代学派相比，安塞尔重视人格调查，把人格因素作为重要的量刑依据，但又不否定对犯罪行为及其危害结果的追究；他既不同意依道义责任对罪犯施以报复性刑罚，也反对实证学派片面强调防卫社会而扩大国家的刑罚权；实证学派在处理罪犯时的关注点仅在于防卫社会，而新社会防卫论在处理罪犯时的关注点在于教育。安塞尔认为犯罪者有复归社会的权利，社会有使犯罪者复归社会的义务。“如果说传统的社会防卫论是教育刑论，那么，新社会防卫论则是最彻底的最高级的教育刑论。”[43]

目的主义刑罚观的变化表现为对刑罚的目的产生了全新认识。在既承认一般预防又承认特别预防的前提下，将一般预防分解为消极的一般预防和积极的一般预防，将特别预防分解为消极的特别预防和积极的特别预防。消极的一般预防是指刑罚对潜在犯罪者的威吓作用；积极的一般预防是指刑罚对一般公民的确认规范存在的作用。消极的特别预防是指刑罚施之于犯罪人后使其感觉痛苦的作用；积极的特别预防是指刑罚对犯罪人矫正和改善的作用。例如，综合主义理论的典型代表、德国著名学者M.E.迈耶在刑罚的目的方面提出了“分配理论”，迈耶认为：刑罚的本质在于报应，但适用刑罚应追求预防犯罪的目的；应将报应、消极的一般预防和积极的特别预防三个机能（目的）分别设定在立法、审判和执行三个阶段，即立法阶段主要体现的是刑罚的报应属性，审判阶段主要实现的是消极的一般预防目的（即法的威慑），而执行阶段则主要实现的是积极的特别预防即矫治罪犯的目的。如此，刑罚报应与预防经由立法者、法官和刑务官与各担当机关顺序经历法定、量定和执行的过程而具体化，从而分别实现报应刑、法的威慑和目的刑的意义。在分阶段考察刑罚目的的同时，受近代学派刑罚个别化思想的影响，出现了根据犯罪人的不同来考量刑罚目的的倾向。申言之，对于轻微犯罪人，应以特别预防作为重点；对于重大犯罪者，应以报应刑为重点；而对于一般犯罪者，应以一般预防作为重点。概言之，对于可以矫正者，应予以矫正（以特别预防为主）；对于难以矫正者，应施以报应刑。

对刑罚目的的认识的深化促使刑事政策走向两极化。一方面，人权保障理念和目的刑思想要求将犯罪者改造成守法公民；另一方面，矫正实践表明，对某些犯罪人而言，最好的矫正措施也无法改变或者降低其犯罪危险。因此，“第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓‘宽松的刑事政策’和‘严厉的刑事政策’两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化”[44]。两极化刑事政策亦即“轻轻重重”的刑事政策，其核心是对不同的犯罪者，要采取不同的刑事政策。具体而言，“轻轻”是指对轻微犯罪特别是人身危险性小的罪犯诸如过失犯、偶犯、初犯等实行非犯罪化、非刑罚化或轻刑化刑事政策；“重重”是指对于重罪以及危险性大的罪犯从重量刑和适用更长的监禁刑。两极化刑事政策这一概念究竟由何人最先使用，已无从考证，但其无疑是对“二战”后德、法、美等欧美诸国的刑事政策思想发展趋势的一种精准概括。这一刑事政策思想至今仍对世界范围的刑事立法和司法活动产生着深刻影响。如我国台湾地区“法务部”为了达成诉讼经济、合理使用司法资源、有效抑制重大犯罪之再犯、严惩重罪的受刑人和纾解监狱的拥挤的目的，顺应国际上两极化刑事政策之潮流，提出“宽严并进的刑事政策”，作为2005年《刑法》修正之刑事立法政策指导方针。[45]

（二）刑法的刑事政策化[46]

自费尔巴哈提出刑事政策这一概念，尤其是随着实证学派的兴起、防制犯罪的策略超越刑法领域、刑事政策逐渐具有了独立的品格之后，刑事法学界就开始面临如何处理刑事政策与刑法体系之间的关系问题。对此，李斯特从两个方面对此进行了精彩的解读：一方面，“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的来具体适用法律”[47]；另一方面，“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。这表明：刑事政策不仅可以对刑事立法活动和刑事执行活动产生影响，也对刑法的适用活动（包括法律解释活动）有重要的指导作用；但刑事政策对刑法的解释、适用和执行的指导作用，不能超越刑法的边界。因此，刑法固然是刑事政策实现防控犯罪目标的主要手段，但这种目标的实现不能以损害刑法基本价值、侵犯个人自由的方式来实现。

李斯特对刑事政策与刑法体系关系的论断，对后世刑法学的发展产生了深远影响。然而，德国著名学者罗克辛于1970年发表了《刑事政策与刑法体系》一文，对李斯特的论断提出批评。罗克辛认为：“在李斯特亲自创建的‘整体刑法学’的双重特性里，体现着相互疏离的两股趋势：具体而言，一方面，他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，按照他的话，也就是刑法的社会任务，归于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，法治国——自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉的机能，则应归于刑法。”[48]罗克辛认为，在李斯特的整体刑法学概念中，刑事政策与刑法处于完全疏离和割裂的状态，他将这种状态称为“李斯特鸿沟”。李斯特鸿沟导致“教义学是正确的东西，在刑事政策上却是错误的；或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的”[49]。为了避免这一困境，罗克辛提出：“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退到肇始于李斯特的形式——实证主义体系的结论那里。”[50]概言之，罗克辛反对将刑事政策视为刑法体系之外的评价因素，而主张将其内化为刑法体系的一个参数，以机能主义的刑事政策思想来改造和构建犯罪论体系。

然而，上述观点不是没有疑问的。“刑事政策具有追求效率的本性，是效率优先导向型的公共政策。刑事政策在其制定和实施过程中，始终关注如何以最少的社会资源耗费，达成最大的预防和控制犯罪的预定效用。”[51]刑事政策和刑法具有不同的功利目的和价值取向。如果将刑事政策作为以犯罪论体系为中心的刑法体系内部的一个要素，完全实现犯罪论的刑事政策化，以此为根据来构建所谓的“目的理性的刑法体系”，不仅会使刑事政策（学）的发展迷失方向、丧失独立品格，而且更为危险的是，以保障人权为重要价值追求的犯罪论体系的保障人权的功能将被严重侵蚀，这种极端的刑法刑事政策化追求的最终结果，可能是破坏了近代以来业已建立的关于刑法的基本价值观念。基于此，笔者认为，所谓刑法的刑事政策化，除了指将某项具体的刑事政策通过立法手段使刑法条文化之外，主要是指以一定的刑事政策为指导解释和适用刑法。第二种意义上的刑法的刑事政策化无疑更为重要，它能够使刑法在保障人权的前提下，实现防控犯罪的刑事政策目标。