引言

社会转型（social transformation）是一个外来词，我国学者认为该术语的内涵可以界定为传统社会向现代化范型社会结构转换。传统社会中，民法的责任领域奉行“勿害他人”的原则，立法者将民事责任分为合同责任和侵权责任，赋予两者不同的构成要件及不同的法律效果，期望两者泾渭分明、各司其职。一旦发生民事损害之事实，分别以合同责任和侵权责任的构成要件判断，或为合同责任，或为侵权责任。在以个人主义和自由主义思想为主导的资本主义社会初期，这种二元民事责任结构尚能满足当时的实际生活需要。然而，自20世纪进入传统社会向现代社会转型时期以来，因商品经济日趋发达，交易关系呈多元化和复杂化，同时人们面临着更多因科技进步与社会发展相伴而生的危险，为了防范危险因素的增加对人的侵害，两大法系的判例与学说开始在民法的责任领域倡导“保护他人”的理念，创设了各种旨在维护人身和财产完整性的新类型责任。

大陆法系的法国法一方面通过判例和学说创造出安全义务（Obligation de sécurité）与告知义务（Obligation d'information），扩大契约责任；另一方面则主要以注意义务为核心扩大侵权责任。德国法则通过判例和学说导出了给付义务外之先契约义务（Vorvertraliche Pflichten）、附随义务（Nebenpflichten）和后契约义务（Nachvertragliche Pflichten）等义务群，全面扩张契约责任，并且还利用一般安全注意义务（Verkehrspflichten），扩张侵权责任的适用范围。在当代欧洲私法统一运动中，传统社会所创设的民事责任和二元民事责任结构的发展成为最具争议的问题之一。法国有学者认为因合同法上保护义务的发展，合同责任已经渗透到侵权责任领域，导致了合同责任与侵权责任的趋同。因此，可以废除合同责任，以统一的义务为核心构筑一元化的民事责任。德国法官和学者却持不同的见解，其中以著名学者克劳斯—威廉·卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）提出的“统一保护义务关系”（ein einheitliches Schutzpflichtverhältnis）和“信赖责任”（Vertrauenshaftung）最具代表性。2002年德国债法改革，不仅在第241条第2款肯定了债务关系中的保护义务，而且在第311条第3款规定了附保护第三人作用契约和缔约上过失的“信赖”要件，一定程度上可以说是卡纳里斯的理论获得了立法上的支持。

英美法系借助高度集权的司法体系一方面在契约法中创设默示条款（implied terms）等制度扩张契约责任，另一方面则主要依赖过失侵权里的注意义务（duty of care）来给予受害人法律救济。由于法官不断扩张侵权责任的适用范围，契约责任的独立性受到动摇。20世纪后期以来，英美法系的民事责任制度经历了深刻的变化，其中最为重要的动向之一，即是英国法将返还请求权（restitution）由单纯的救济方式发展成为独立的请求权。现代英美法系的民事责任主要分为契约责任、侵权责任和恢复原状责任。

我国正经历着从传统社会到现代社会的全方位转型，民事立法在继受西方民法的基础上经历着深刻的本土化变革，民事责任也在继受传统社会创设的民事责任和二元民事责任结构的基础上进行本土化变革。20世纪90年代以来，我国合同立法者和司法者主要借鉴德国法，《中华人民共和国合同法》第40条、第60条、第92条的规定，引入先合同义务、合同履行中的附随义务（以下简称“附随义务”）和后合同义务，最高人民法院颁布的《关于买卖合同司法解释理解与适用》第2条肯定了预约合同的违约责任，扩张原有的合同责任。侵权法的立法者也借鉴了德国法，《中华人民共和国侵权责任法》第37条规定了安全保障义务和第五章规定了产品责任（第41条至第47条），扩张了既有的侵权责任。但这些新类型的责任尚属在形成与发展中，无论在用语上、体系的构成上、正当化的基础上，甚至法律性质上，无不具有高度争议性。因此，如何界定这些新型民事责任，在体系上它们的归属又应是什么？究竟是将它们肯定为合同责任，抑或是将它们纳入侵权法，从而扩张侵权责任，还是承认它们的独立性，在合同责任和侵权责任之外构建新的民事责任？正如著名学者王泽鉴先生所言，新类型的民事责任“介于侵权责任和契约责任之间，涉及民事责任制度的变革与发展，如何调整现行民法的概念和体系，实有赖于判例学说的协力，达成共识，期能在法之发现过程上更向前迈进一步”。

本书的研究目的是探寻社会转型下民事责任的发展轨迹以及未来的发展方向。因此在此研究的基本思路上，将突破传统社会建构的二元民事责任的结构，从论证保护性责任的统一性和独立性的角度，来探讨民事责任从二元结构转变成合同责任、侵权责任和保护责任的可行性。此外，需要说明的是，文中“契约”与“合同”作相同意义使用。在新中国建立之前，立法和著述中一般都使用“契约”表示当事人互相意思表示一致，而“合同”主要指当事人同一方向的意思表示一致。目前，我国台湾地区立法和著述依然沿用这种用语方式。新中国成立之后，特别是20世纪70年代以后，“合同”的应用渐广，而很少人采用“契约”，其后则逐渐演变为只用“合同”。究其原因，与我国实施计划经济体制有直接关系。因为在计划经济的背景下，大多体现了同一方向的意思表示，即共同实现达成国家的计划经济，以国家要求的目标为宗旨。但随着我国改革开放的推进，市场经济比重的增加，合同中意思表示方向的对立性色彩趋浓。不过，由于已经约定俗成，仍继续沿用“合同”的名称，实际上现在“合同”的内涵与我国台湾地区所使用的“契约”相同。