三、我国理论研究综述
（一）台湾地区理论研究综述
我国台湾地区研究缔约上过失责任问题的学者较多，著述颇丰。[28]而专门研究先合同责任问题的目前仅有游明慧撰写的硕士学位论文《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，该文透过比较法研究对“先契约责任”的内涵和属性进行了重新理解，认为先契约责任是广义概念，不同于德国耶林提出的“缔约上过失”的责任意义，不以过失原则作为唯一可能的归责原理。责任属性上，先合同责任较类似于英美法系的定性模式，即不具有独立的责任内涵；甚至认为先契约责任属于一种侵权责任类型。因此，作者认为台湾地区的先契约责任法律制度是由台湾地区民法典的一般规定和个别规定构成。一般规定是台湾地区《民法典》第二百四十五条之一；个别规定则有台湾地区《民法典》第九十一条错误撤销表意人的赔偿责任、第一百一十条无权代理人的赔偿责任、第一百六十五条撤回悬赏广告人的赔偿责任和第二百四十七条标的自始客观不能的赔偿责任等类型。作者从立法论和解释论两大途径，分析了先契约责任一般规定和个别规定在责任成立、责任范围、消灭时效及举证责任等问题，提出了自己独到的见解。首先，先契约责任成立不应区分嗣后合同是否有效成立而有所不同，主观构成要件应当回归一般过失原则，客观构成要件则请求权人的自身过失不影响他方缔约当事人寻求先合同责任救济，应属于责任范围阶段作为减轻加害行为人责任的衡量因素；其次，消灭时效适用两年的时效期间；最后，举证责任及利用缔约辅助人暂时依据合同法处理。[29]
（二）大陆地区理论研究综述
我国大陆地区研究现状与台湾地区相似，讨论“缔约上过失责任”的学者众多，[30]探讨先合同责任的文献甚少。2005年，王丽珍率先使用先合同责任概念，发表了《论先合同责任》一文。该文认为先合同责任是指合同缔结过程中及合同成立后生效前，当事人违反先合同义务给对方当事人造成损失而应承担的民事责任，包括但不等于缔约过失责任。[31]先合同责任的构成要件：其一，以违反先合同义务为前提；其二，须有损害事实；其三，须有主观过错；其四，须过错行为与损害事实之间具有因果关系。[32]我国合同法仅规定了合同缔结阶段的缔约过失责任，并未对合同成立后生效前阶段的责任做出规定，致使合同成立后生效前当事人合法利益的保护留下法律真空。[33]2007年，西南政法大学杨华东撰写了硕士学位论文《论先合同义务与先合同责任》，作者与王丽珍观点具有共同点，主张先合同责任包括合同缔结阶段的缔约过失责任和合同成立后的效力过失责任，另还强调了先合同责任是不依附于且平行于侵权责任和违约责任的独立责任类型。[34]2007年，朱广新教授的著作《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》用小篇幅概括介绍了一下其他法域中的“前契约责任”，认为前契约损害赔偿已经成为一个比较普遍的法律问题，绝大多数法域对此有明确规定。因为并非其著作的研究重点，他仅分析了“前契约不当行为的基本类型”和“前契约责任的规范基础”。但是，他根据一些德国学者的主张，提出了前契约责任才可以作为一个概括契约订立过程中产生的一切损害赔偿责任的概念。[35]2008年，他在其所撰写的《合同法总则》中将英文“pre-contractual liability”翻译成“前合同责任”，并且界定了该概念的内涵，主张缔约过程中发生的损害赔偿责任，应以前合同责任或缔约责任为统帅，以缔约上过失责任与缔约上信赖责任为基干进行新的体系构造。[36]上述文献为我国大陆地区展开先合同责任研究奠定了讨论的基础。
笔者指导的研究生苏诗铭因其本科背景是工科，有一定的数学基础，希望他能从法律经济学的角度研究先合同责任。2013年，他撰写的硕士学位论文《先合同责任的法律经济分析》运用包括博弈分析在内的更为量化的方法对先合同责任的定位、保护客体、构成要件和赔偿范围进行了思考，得出了相关结论：第一，关于先合同责任的定位，设立严格的保护条件的思路建立第三类责任体系应是一种符合法律经济学原理的有效的责任定位方法。第二，关于先合同保护的客体，信赖利益是基础性利益，各国法也基本达成共识，应作为首要保护客体。在先合同阶段拥有特殊磋商关系的当事人之间产生的固有利益，可能归由先合同责任制度调整，能给予社会行为更明确更高效的指引。期待利益能被当事人后续行为所影响，因此直接规定为赔偿客体并不公正和经济，但是作为当事人的合理预期，可使用期待利益作为先合同责任赔偿额度的参考。第三，关于先合同责任的构成要件，我国的先合同责任制度中并不需要加入无过错责任作为具体案件中责任分配的原则，沿用过错责任原则更符合客观的经济规律。第四，关于先合同责任的赔偿范围，将间接损失纳入赔偿范围，不仅符合国际上先合同责任制度的发展趋势，在司法实践中也能给予法官合理的自由裁量权，符合个案公正的社会诉求，虽然计算其中包含的机会损失较困难，但如果确定合理的计算公式并作为一般情况下的通用计算标准即可大幅度降低机会成本的计算难度，甚至借助于发达的计算机技术，仅需要输入关键参数即可得到机会损失的计算结果。至于先合同责任赔偿范围的限制，须依据损失的可预见性原则进行限制，并且在大部分情况下不应超过合同签订后的履行利益，否则可能导致资源配置的失衡，形成低效率的经济循环。[37]目前，我国尚无其他论文或著作从法律经济学的角度对先合同责任进行深入的讨论。而笔者受限于纯法学的知识背景，本书无法运用法律经济学方法继续对先合同责任进行深入研究。
2013年《香港法律期刊》发表了英文论文《中国先合同责任之反思——比中国最新司法解释领先一步》，两位作者从预约责任出发，对我国广义的先合同责任进行了反思，提出用三阶段诚信框架来解释先合同责任。[38]2014年张家勇教授也从诚实信用原则出发，重新解释了先合同责任的归责标准。他以“论前合同责任的归责标准”为题发表了论文，其在注释中特别指出“前合同责任”和“缔约责任”是同义语，只是前合同责任更为中性。换言之，该文讨论的对象正是我国合同法上广义的先合同责任的归责标准。该文提出我国《合同法》第四十二条第三项具有先合同责任一般条款的属性，其关于“违反诚实信用原则”的规定确立了先合同责任的一般归责标准。“在与传统过错标准的衔接上，客观诚信观念与客观过失观念具有一致性，与主观过失观念亦能相容，无须在违反诚信或客观过失标准外另行承认无过失信赖责任的例外。”[39]这两篇质量上乘的论文为先合同责任研究开辟了新的路径，启发了作者在诚实信用原则的框架下建构我国的先合同责任制度。
[1]笔者搜集外文文献时，发现法国学者Saleilles使用“responsabilité précontractuelle”一词探讨中断磋商责任；美国学者Friderich Kesser和Edithe Fine最早使用Pre-contractual Liability一词。他们用该词来讨论《德国民法典》中涉及缔约上过失责任的规定。Friderich Kesser&Edithe Fine，Culpa in Contrahendo，Bargaining in Good Faith，and Freedom of Contract，Harvard Law Review，1964，Vol.77，p.403.
[2]学者John Cartwright和Martijn Hesselink在其主编的《欧洲私法中的先合同责任》一书中解释，他们之所以使用“precontractual”而不使用“pre-contractual”，源于后者可能倾向指事实上已经缔结合同时，该合同形成之前的阶段。而他们主持的“欧洲私法中的先合同责任”研究的是最终未缔结合同时，因磋商合同阶段不当行为产生的责任。John Cartwright&Martijn Hesselink，Precontractual Liability in European Private Law，Cambridge University Press，2008，p.13.
[3]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第181页。
[4]See Najib Hage-Cahine,Culpa in Contrahendo in European Private International Law:Another Look at Article 12 of the Rome Ⅱ Regulation,Northwestern Journal of International Law and Business,2012,Vol.32,p.451.
[5]参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第106～113页。
[6]游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第1页。
[7]比较法上日本学者提及“多义性之契约缔结上过失”，其定义为缔结合同之际所产生的诸类责任的总称。游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第146页。
[8]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第181页。
[9]Heinrich Richermann,Der Einfluβ des Irrthums auf Verträge,Ein civilstisher Versuch,Helwing,1837,S.119-147.
[10]Jhering,Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen,Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Rechts 4,Band,1861,S.2-3.
[11]Jhering,Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen,Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Rechts 4,Band,1861,S.41-43.
[12]M.W.Hesselink,Precontractual Good Faith,in Hugh Beale et al.（eds）.Cases,Materials and Text on Contract Law,Oxford and Portland,Oregon,2002,pp.237-238.
[13]参见刘春堂：《缔约上过失之研究》，台湾大学博士学位论文，1983年，第73～80页。
[14]参见王洪亮：《缔约上过失制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2001年，第12～13页。
[15]游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第40页。
[16]Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsstörungen（6.Auflage）,C.H.Beck,2005,S.71-141.
[17]John Cartwright&Martijn Hesselink,Precontractual Liability in European Private Law,Cambridge University Press,2008,p.491.
[18]Paula Giliker,Pre-contractual Liability in English and French Law,Kluwer Law International,2002,p.135.
[19]Greg Gordon,Review of Precontractual Liability in European Private Law,Edinburgh Law Review,2010,Vol.14,No.3,pp.526-527.
[20]E.Allan Farnsworth,Precontractual Liability and Preliminary Agreement:Fair Dealings and Failed Negotiations,Columbia Law Review,1987,Vol.87,p.100.
[21]Daniel C.Turack,Precontractual Liability in the United States of America:A National Report,The America Journal of Comparative Law,1990,Vol.38,pp.115-130;Nadia E.Nedzel,A Comparative Study of Good Faith,Fair Dealing and Precontractual Liability,Tulane European and Civil Law Forum,1997,Vol.12,pp.98-154;Alan Schwartz&Robert E.Scott,Precontractual Liability and Preliminary Agreement,Harvard Law Review,2007,Vol.120,p.668.
[22]游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第40页。
[23]Alan Schwartz&Robert E.Scott,Precontractual Liability and Preliminary Agreement,Harvard Law Review,2007,Vol.120,pp.672-673.
[24]杨佑庭：《中断磋商之研究——以契约法制为中心》，台湾中正大学硕士学位论文，2010年，第71页。
[25]Alan Schwartz&Robert E.Scott,Precontractual Liability and Preliminary Agreement,Harvard Law Review,2007,Vol.120,pp.687-690.
[26]Jesse Max Creed,Integrating Preliminary Agreements into the Interference Torts,Columbia Law Review,2010,Vol.110,p.1254.
[27]See Yu Yamazaki,Preliminary Agreements as Contracts:Facilitating Socially Desirable Transactions Using the Doctrines of Injunction,Disgorgement,and Tortious Interference,NYU Journal of Law&Business,2012,Vol.9,p.374.
[28]参见陈吉生：《论缔约过失责任》，法律出版社2012年版，第8～9页。
[29]游明慧：《论先契约责任——以建构我国法制为中心》，台湾大学硕士学位论文，2008年，第341～352页。
[30]参见陈吉生：《论缔约过失责任》，法律出版社2012年版，第10～15页。
[31]王丽珍：《论先合同责任》，载《社会科学家》2005年第6期，第103页。
[32]王丽珍：《论先合同责任》，载《社会科学家》2005年第6期，第105页。
[33]王丽珍：《论先合同责任》，载《社会科学家》2005年第6期，第106页。
[34]杨华东：《论先合同义务与先合同责任》，西南政法大学硕士学位论文，2007年，第25页。
[35]朱广新：《信赖责任研究——以契约之缔结为分析对象》，法律出版社2007年版，第284～290页。
[36]朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第109～112页。
[37]苏诗铭：《先合同责任的法律经济分析》，广州大学硕士学位论文，2013年，第11～25页。
[38]Shen Wei&Kenny Yu,Rethinking Pre-contractual Liability in China—One Step Beyond China's Latest Judicial Interpretation,Hong Kong Law Journal,2013,Vol.43,p.1.
[39]张家勇：《论前合同责任的归责标准》，载《法学家》2014年第1期，第102页。