中美经贸摩擦和国际经济秩序转型(全二册)
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一、竞争中性在国有商业银行“公共机构”认定中的体现

目前的国际法律文件对“竞争中性”没有统一的标准和定义。经济合作与发展组织(OECD)作为当下研究竞争中性问题最全面和最权威的国际机构,将“竞争中性”定义为:“经济市场中没有经营实体享有过度的竞争优势或竞争劣势时的状态”。OECD.“Competitive Neutrality—Maintaining a Level Playing Field Between Public and Private Business,OECD 2012”,http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceofstate-ownedenterprises/50302961.pdf.在总结各国的竞争中性实践基础上,OECD将“竞争中性”归纳为八点:厘清政府商业行为的运作方式、识别国有企业履行公共服务职能的成本、要求国有企业达到特定商业回报率、对国有企业的公共服务支出单独进行财会统计、税收中立、管制中立、债务中立、补贴中立及政府采购中立。OECD.“Competitive Neutrality-National Practices”,16 April,2019,https://www.oecd.org/daf/ca/50250966.pdf;OECD.“Competitive Neutrality-A Compendium of OECD Recommendations,Guidelines And Best Practices,OECD 2012”,http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceofstate-ownedenterprises/50302961.pdf.OECD所提出的指导性意见虽不乏贸易投资保护主义的嫌疑,但对竞争中性制度的设立和实施仍有借鉴价值。唐宜红、姚曦:《竞争中性:国际市场新规则》,《国际贸易》2013年第3期。竞争中性原则主要的适用对象是国有企业。一般认为,政府的补贴会使一些国有企业享有过度的竞争优势。在此意义上,反补贴措施和竞争中性制度的目标具有一致性。换言之,在国际贸易领域,反补贴措施是反映竞争中性制度目标的典型制度安排。石伟:《“竞争中性”制度的理论和实践》,法律出版社2017年版,第102页。

之所以少有学者将竞争中性与反补贴下的“公共机构”认定相联系,是因为没有关注到在“公共机构”认定案例中适用竞争中性的实践。这种实践模式早已有迹可循,并产生了深刻的影响。

(一)DS379案之前的体现

美国是对我国展开反补贴调查次数最多的国家。赵海乐:《“国有企业补贴”的合法性分析——从中国诉美国双反措施案裁决谈起》,《中南大学学报》2011年第6期。在DS379案之前,美国经常使用“五要素分析法”,将外国企业认定为公共机构。“五要素”:①政府对实体的所有权;②政府在董事会的席位;③政府对实体活动的控制;④实体对政府政策的利益或追求;⑤实体是否依据法律设立。United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/R,para.8.101.在中美“铜版纸”案中,美国国际贸易委员会(USITC)认为:①中国政府对国有商业银行拥有所有权;②中国国有商业银行根据国家产业政策做出贷款决策;③中国国有商业银行缺乏足够的风险管理和分析技能;④中国国有商业银行的主管由政府任免。See CFS Paper Countervailing Duty I&D Memo,p.55.因此,USITC将中国国有商业银行认定为公共机构。在更早的美韩“动态随机存储器反补贴”案中,USITC将涉案两家韩国国有商业银行判定为公共机构,与“铜版纸”案如出一辙。USITC认为涉案的两家韩国国有商业银行满足五个要素:①韩国政府拥有这两家银行的全部或绝大多数股权;②政府控制银行董事和高级管理人员的任免;③政府控制银行的日常运营;④银行的目标是实现公共政策;⑤银行依法设立。

在这两个案件中,美国隐含的逻辑是,政府作为国有商业银行的所有者和实际控制者,足以使得国有企业成为公共机构。当一个国有企业向另外一个国有企业提供贷款或商品时的利息或价格较低,就被认定提供补贴。由于国有企业和政府之间存在股权或者其他更为密切的联系,而获得不公平的竞争优势,明显违背竞争中性制度的宗旨和精神。石伟:《“竞争中性”制度的理论和实践》,法律出版社2017年版,第107页。将涉案的国有商业银行认定为公共机构以适用反补贴措施,可以矫正竞争中性偏离,进而实现竞争中性制度的宗旨。

(二)DS379案及之后的体现

中美DS379案的核心争议之一就是如何界定“公共机构”。专家组认可了美国一贯使用的“所有权和控制权标准”,将涉案的中国国有企业和国有商业银行都认定为“公共机构”。美国据此对中国国有企业或者银行获得优惠贷款或者交易的中国出口商征收更高的关税或者反补贴税。如果上诉机构采用了美国的“所有权和控制权标准”,中国国有商业银行很有可能构成“公共机构”。但是,上诉机构事实上否定了在认定“公共机构”时单一适用“所有权和控制权标准”的合理性,认为政府控制企业或拥有企业的所有权并不足以证明一个实体为公共机构;同时支持政府权力论,国有企业是否构成公共机构取决于政府是否授予政府职能,因为公共机构应当是“拥有、行使或者被赋予政府职能的实体”。United States — Definitive Anti — Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R,2011,para.290-295.政府对某实体及其行为进行有效控制的证据可以作为有关实体拥有政府权力并在执行政府职能时行使这种权力的证据。United States — Definitive Anti — Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R,2011,para.318.但是,美国的主张并未完全被上诉机构摒弃。上诉机构认为:“一个公共机构的精确轮廓和特征必然因实体而异,专家组和调查机构只有通过对其核心特征、有关实体的概念及其与政府的狭义关系等方面进行综合适当的评估,所得的结论才具有合理性。”United States — Definitive Anti — Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R,2011,para.317.美国在证明中国国有商业银行属于“公共机构”时提供的证据显示,在DS379案中,美国认定提供贷款的中国国有商业银行构成“公共机构”,主要依据的是其在“铜版纸”案中调查的结果。上诉机构认为,将“铜版纸”案调查结果直接纳入本案,并以之前调查的结论作为之后调查裁决的依据并不充分合理,但由于两项调查间隔时间很短,且有实质部分重叠,作为例外,之前的调查结论可以用来支持之后的调查。See Appellate Body Report,para.354.美国一方面主张“所有权和控制权标准”;另一方面通过考察中国国有商业银行和政府的关系、政府对银行贷款决策的控制以及国有商业银行对产业政策的支持等因素,考虑了中国国有商业银行实质上行使政府职能的持续和系统的实践,Appellate Body Report,United States — Definitive Anti-dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R (Mar.11,2011),para.317.这符合上诉机构对“公共机构”的解读,认为中国国有商业银行代表中国政府行使政府职能,最终构成“公共机构”。WT/DS379/AB/R,para.352-356.

通过这一案件,“公共机构”这一概念的判断标准从“所有权和控制权标准”变为“政府职能标准”。在此基础上,上诉机构进一步提出了三项证据标准,其中第三项是“政府拥有对企业及其行为的‘有意义的控制’”。WT/DS379/AB/R,para.318.“有意义的控制”的证据要求是“政府的正式表现是多方面的”,Appellate Body Report,United States — Definitive Anti-dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R (Mar.11,2011),para.317.是“所有权和控制权标准”的升级版,一定程度上涵盖后者,与后者重合。石伟:《“竞争中性”制度的理论和实践》,法律出版社2017年版,第111页。同时,“有意义的控制”解释的空间也更加大。政府为了利用国有企业、国有商业银行实现政府政策和职能,就会保护国有企业、国有商业银行利益,并决定其人事任免和商业决策等事项,即实施“有意义的控制”在美国与印度的钢板案中,上诉机构拒绝接受美国的观点,认为政府有权使用一个企业的资源不代表这个企业就是政府的公共机构。Appellate Body Report,United States — Countervailing Measures on Certain Hot-rolled Carbon Steel Flat Products from India,WT/DS436/AB/R,Dec.8,2014,para.4.27-4.29.。特别是我国的《商业银行法》(2015年修订)第34条特别规定,商业银行根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务。这一规定很大程度上反映了商业银行的政府职能。因此,将承担、行使或被赋予政府职能的国有企业、国有商业银行定性为公共机构,是竞争中性制度在国内法上进一步扩张和延续的表现。