二、竞争中性路径下中国国有企业“公共机构”性质的定分止争

竞争中性的概念与我国国有商业银行公司化、市场化改革目标是一致的。我国也应该确定竞争中性的基本立场，并以竞争中性的要求作为标准衡量一个实体是否属于反补贴意义下的“公共机构”。根据OECD关于竞争中性的政策目标，我国国有商业银行很有可能被认定为“公共机构”。

（一）确立竞争中性的基本立场

近年来，引入竞争中性的呼声越来越高。2018年在G30国际银行业研讨会上，中国人民银行行长首次表示，考虑以“竞争中性”原则对待国有企业，这表明竞争中性原则在未来很可能成为中国深化结构性改革的关键一步和改革方向。目前我国国有企业公司化、市场化改革的重点是“厘清政府与国有企业的关系，完善以市场配置资源的机制、创造公平的竞争环境”。与竞争中性的本质要求不谋而合。因此，只有通过竞争中性制度的“倒逼”作用，促使中国持续推进国有企业改革，使其作为独立的经济主体参与市场竞争，而不是凭借优惠政策的保护，才能真正提高国有企业的经营能力和可持续发展能力。

在反补贴领域的“公共机构”认定方面，中国要逐步接受并接近竞争中性标准。从国际法看，不仅上诉机构支持竞争中性的立场，而且美欧等西方发达国家近期达成的经贸协定也将体现竞争中性原则的内容纳入其中，使得OECD关于竞争中性的指导性规范在缔约方之间产生约束力。从国内法看，美国的立场暗含着竞争中性的逻辑，更多国家的国内法也逐渐吸收竞争中性原则。可以预见的是，除美国外，欧盟、澳大利亚、日本、韩国等都可能会对我国提出竞争中性的要求，进而将我国国有企业、国有商业银行，甚至是主权财富基金认定为“公共机构”。因此，我国也应以竞争中性为标准推进国有企业改革，做出实质性的改变，以期在未来可能发生的案件中充分地维护我国国有企业、国有商业银行的平等竞争利益，而不是招致政策歧视或市场排挤。

（二）我国国有企业背离竞争中性的表现

前述OECD报告《竞争中性——确保国营企业和私营企业间的公平贸易》总结了竞争中性8个方面的政策目标，称作“最佳实践”，作为针对国有企业改革的建议，在一定程度上起到了“软法”的作用。如果国有企业在税收优惠、融资条件优势、监管待遇优势、信息获取优势、直接补贴、实物补贴等方面能获得不公平的竞争优势，且不能贯彻落实公司化改造、区分和间隔公共服务职能和商业职能、实现必要的商业回报率等措施，即有违竞争中性的宗旨和目标，则可能被判定为“公共机构”。相比美国和DS379案上诉机构在竞争中性的逻辑下确立的“公共机构”判断标准，这8个政策目标内容更加具体和更具普适性，也更适合用来判断一个实体是否反补贴下的“公共机构”。

TPP（及最终取而代之的CPTPP）和TTIP协定中的国有企业章节对竞争中性制度的设计主要来自OECD的制度框架，并且将“软法”通过经贸协定的方式上升为国际经贸规则。竞争中性原则的目标是消除公有实体在进行重大商业活动中基于所有权而获得的不当优势地位。因此，围绕竞争中性原则的政策路径首先是区分国有企业的商业和非商业行为；其次，是从补贴、税收、监管等方面判断国有企业是否享有私营企业不享有的不正当竞争优势；最后，通过竞争中性化的政策削弱或取消国有企业享有的不正当竞争，以便实现竞争中性。相比OECD竞争中性政策，TPP和TTIP将国有企业的范围扩展到了指定垄断企业、独立养老基金和特权企业。这意味着在这些协定下，国有企业的商业行为不会使国有企业得到豁免。

然而，目前国有企业偏离竞争中性8个政策目标表现在以下方面。

第一，商业化改革效果不彰，企业经营形式不规范。“合理化国有企业的商业经营模式”这一目标要求国有企业、国有商业银行不能依靠“国有背景”获得过度竞争优势，推进公司化、股权化改革，需采取更为规范的经营模式，目前，我国国有商业银行仍未达到这一目标，主要表现如下：①股权仍高度集中于国家。以“四大行”为例，根据2018年半年度报告，四大行2018年国家持股比例分别为64.02%、82.04%、69.31%、57.11%，这反映出国家是占有绝对优势地位的最大股东，其他股东的股权份额偏低。②尚未建立市场化的法人治理结构。目前，“四大行”均建立了股东会、董事会、监事会、高级管理层的公司治理架构，但其职责未能得到有效发挥。国有商业银行商业化改革的成效有限，经营模式不规范，对政府依然有很高的依赖性。

第二，信息披露不全，欠缺透明度。“提高企业透明度”实际上是第二项目标“识别直接成本”的间接要求，即当一个企业既参与商业活动，又参与非商业活动时，应确定一套成本分配机制；为了确保其非商业活动不会对其商业活动进行交叉补贴，需进一步提高企业透明度和会计要求。对国有商业银行而言，这一目标主要通过信息披露来实现。目前，加强信息披露、提高商业银行的透明度已经是大势所趋，但我国国有商业银行信息披露还是存在若干问题。一方面，只有上市的国有商业银行按规例行上报年度报表，其他银行很少披露其经营信息，即使披露，披露的内容也不多。另一方面，上市的国有商业银行在信息披露方面也存在不足，例如：①选择性披露严重，例如某些银行在报告中对自己所获荣誉和奖项进行展示，而对面临的风险、内部控制缺陷、资产质量状况等轻描淡写。②披露形式主义现象严重，例如某银行年度报告中的“监事会报告”“内部审计报告”“审核意见”等项目存在某些不同的年份披露的内容类似甚至完全相同的情况。③部分会计信息披露的真实性较低，甚至存在回避披露负面信息、向监管部门报告假情况和假数字等情况。国有商业银行透明度的欠缺，使其成本结构无法被准确识别，进而也难以保证其非商业活动不会对商业活动进行交叉补贴。

第三，政府对国有商业银行的补贴偏离竞争中性。“补贴中立”是竞争中性的重要行为准则之一，要求政府在干预市场过程中必须在补贴上保持中立，避免国有企业、国有商业银行从政府补贴中获取竞争优势。中国政府和央行采取多种措施对国有商业银行进行了直接或间接的补贴，包括财政注资、外汇储备注资、不良资产剥离、地方政府的额外补贴等。此外，税收倾斜、宽松的（有差别的）监管环境或措施等都是变相的间接补贴行为。鉴于国有商业银行在一国国民经济中的重要地位，采取适当的政府补贴可以提高整个社会的福利水平。但是，我国政府对国有商业银行的补贴原则性不强，随意性较大，缺乏全局意识，忽视保护金融市场的公平竞争秩序，难以体现竞争中性，直接后果是加剧道德风险和扭曲市场竞争，不利于实现普惠金融。

第四，政府对国有商业银行进行税收倾斜。“税收中立”这一目标要求对国有企业和私企施行平等的税收待遇，但国有商业银行相较一些民营金融机构和私营企业能获得一定的税收优势。例如，2009年财政部和国家税务总局发布了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》，将企业重组分为“普通重组”和“特殊重组”，一旦被认定为“特殊重组”，国有企业就可以获得“超特殊”税务处理的优惠，中国银行、交通银行、工商银行等国有商业银行都在获得“超特殊”税务处理优惠的企业名单之列。国有企业重组超特殊待遇体制与正常所得税制度之间对比显著，税收优惠的色彩明显。

第五，国有商业银行的监管环境更为宽松。“监管中性”这一目标要求最大限度保持国有企业的商业活动和私人企业享有同样的管制条件和环境，受到等同的监管强度，不能不当地加强或放松对不同所有制企业的监管力度和范围。目前我国商业银行的金融监管体制对不同所有制金融机构和借款人的监管强度有差别，国有商业银行因其政府所有权而具有雄厚的国资背景，监管机构对其进行监管时往往表现出一定的政策导向，倾向于对其进行监管豁免。而非国有银行和其他私营企业却要花费更多的合规成本应对更为严格的监管措施，这种差别化的监管对待易导致市场主体的不公平竞争，有违竞争中性。

第六，国有商业银行履行公共服务义务并不透明、规范、持续和稳定。“合理考量国有企业的公共服务义务”这一目标本身并不禁止国有企业提供公共服务，而是要求政府对国有企业提供的公共服务进行成本范围内的补偿。超出成本范围内的补偿则会造成交叉补贴，被认为最直接的政府扶持，由此造成的竞争优势将产生劣币驱逐良币的恶性结果。我国的国有商业银行承担着一定的提供公共服务的职能，在政府的主导下为社会管理和改革推进提供资金支持。问题在于，我国缺乏对国有商业银行公共服务职能的监管机制和成本核算，国有商业银行提供公共服务时可能会存在不规范、不透明的现象，国家给予国有商业银行的“补偿”也难以做到以成本为基础和透明、公开。