四、北京城建集团总公司诉也门政府案裁决

2006年2月28日，北京城建集团总公司（BUCG）与也门民航气象局（CAMA）签订了建设合同，承包也门萨那国际机场二期工程。2009年7月，也门政府非法剥夺了BUCG在也门的投资，也门当局军事和安全机构袭击和扣留了BUCG的雇员，并暴力阻止BUCG进入施工现场，双方合同终止。2014年11月4日，BUCG向ICSID提起仲裁，也门政府提出了5点管辖权异议：BUCG不是“另一缔约国国民”，也门政府对ICSID的仲裁同意仅限于“征收补偿款额”，不能用最惠国待遇条款扩大有限的争端解决条款，BUCG的投资并非适格投资，以及BUCG的主张为合同之诉而非条约之诉。

在有关BUCG是否“另一缔约国国民”的问题上，也门政府主张根据布罗切斯标准，BUCG是国有实体，是中国政府的代理人，履行中国政府的基本职能，因此，也门政府认为争端的当事人是中国和也门两个国家，ICSID不能管辖国与国的争议。BUCG主张其以“普通商业实体”的身份进行投资，在机场建设合同中的行为不受中国政府指引和控制，既不是政府的代理人，也不履行政府的职能。

仲裁庭首先表明ICSID不受理国与国之间的争议，且双方同意仲裁庭引入布罗切斯标准对BUCG的申请人资格进行判断。与CSOB诉斯洛伐克共和国案不同，仲裁庭强调布罗切斯标准的两个分支之间的连词是“或者”，并在裁决中分别对两个分支进行了论述。仲裁庭认为布罗切斯标准反映了《草案》第5、8条的行为归因原则，同时也确定了行为不归因于国家的标准。针对也门政府提出的CSOB v．Slovak Republic中布罗切斯标准适用错误的问题，仲裁庭没有对上述案件裁决做过多分析，而是指出CSOB v．Slovak Republic案中仲裁庭关注在具体情况下分析投资的商业功能的做法值得肯定。

在BUCG是否中国政府的代理人问题上，也门政府认为BUCG的目的在于提高中国的利益，理由有三：一是BUCG董事会代表国家利益，企业的经营决策机关负有国有资产保值增值的义务。二是1995年5月23日《关于授权北京城建集团总公司经营管理所属单位国有资产的批复》强调，BUCG应“接受北京市国有资产监督管理局和北京市财政局的监督检查”。三是BUCG党委会还负责“监督科学发展观和国家政策的落实，促进企业在履行政治和社会责任方面承担主导地位”。仲裁庭认为，BUCG的组织机构在中国国有企业中并不鲜见，也不是本案的重点。事实上，在机场建设中，BUCG是以普通承包商的身份进行活动的，在公开的商业竞争中以其商业价值中标，而且合同终止的原因是BUCG未能提供相应的商业服务，而不是因为中国的决定和决策。因此，BUCG在该项目中不是中国政府的代理人。

在BUCG是否履行中国政府的基本职能问题上，仲裁庭认为没有证据证明在机场建设项目中BUCG的职能是政府性质的。即使BUCG的对外交易应受对外经济贸易部的管理、协调和监督，也与本案的事实无关。因此，BUCG没有行使中国政府的基本职能，仲裁庭最终驳回也门政府关于BUCG不是“另一缔约国国民”的异议。