壹 合同类型如何认定

基本案情

甲公司和乙公司于2007年年初签订了“某户外广告牌租赁合同”及其“补充协议”，第1条系关于广告场地和广告牌的约定。其第1款约定，乙公司为发布其所代理的客户户外广告，特向甲公司租赁位于某裙楼楼顶的户外广告媒体。其第2款约定，上述户外广告媒体广告发布画面为单面，长128米，高6米，广告牌总面积为：长128m×高8m=1024平方米（其中包括6m画面和2m LED繁星镶边）。其第3款约定，上述广告媒体的形式为：内打灯灯箱+LED繁星镶边+单独客户LOGO造型（吸塑亚克力或霓虹灯）。第2条系关于权利保证的约定。其第1款约定，甲公司保证本合同项下的广告位为其自有媒体。其第2款约定，甲公司保证上述广告位经过了相关政府部门的审批。第3条系关于甲公司的权利义务的约定。其第1款约定，向乙公司提供政府部门有效的广告审批表复印件并加盖甲公司公章。其第2款约定，负责广告牌主体结构（框架/板面/配电系统）的建设安装、拆除及使用期间的维修、清洁。其第3款约定，负责广告牌结构的设计、制作、安装和设置，保证符合相应技术、质量，使广告牌达到合理的、安全的强度。其第4款约定，在广告发布期间，保持广告设施的完整、清洁，保证广告的正常发布，有责任在力所能及的范围内防止广告设施遭受人为的破坏；若广告设施发生一般性故障，保证24小时内前来维修。如该广告牌发布受影响，甲公司须按每延误一天顺延1天发布该广告；如该广告牌因意外暂时停止发布，甲公司应及时通知乙公司。其第5款约定，若广告媒体发生意外事故造成第三者损害，其责任由甲公司承担。其第6款约定，甲公司将负责有关广告媒体构架之安全性及购买媒体有关保险，费用由甲公司支付。其第7款约定，画面安装：如需甲公司安装的广告画面应当平整、无破损，表面灯光均匀。其第8款约定，甲公司负责每年一次画面制作费，若乙公司更换新的画面，费用由乙公司负责。其第9款约定，甲公司保证该广告位为其自有广告位且经过了相关政府部门的审批并且已经办理过了占地允许使用手续，否则，因此引发的所有后果均由甲公司自行承担。第4条系关于乙公司的权利义务的约定。其第1款约定，乙公司提供的欲发布的广告画面内容应符合《广告法》的相关规定和要求。其第2款约定，乙公司重新更换本广告内容的相关画面，应当提前通知甲公司并经有关部门审批备案后方可更换，此种情况下费用由乙公司承担。其第3款约定，保证设计、制作和发布的广告内容的真实、合法、不损害公共利益和社会形象。其第4款约定，自行承担广告画面的设计。其第5款约定，必须按照本合同第6条约定，按时、足额支付广告费用。第5条系关于广告场地使用期限及发布时间的约定。其第1款约定，本合同项下广告场地使用期限为3年，预计广告发布时间：从2007年9月1日起至2010年8月31日止，共3年。其第2款约定，亮灯时间：在本合同项下广告发布期间内，甲公司保证每天亮灯时间不少于4小时：18:00—22:00（秋冬季），18:30—22:30（春夏季）。其第3款约定，甲乙双方可根据天气变化协商调整亮灯时间。第6条系关于广告费及支付方式的约定。其第1款约定，该广告媒体年度的广告费为：人民币300万元整（即人民币叁佰万元整）。此费用包括：广告发布费、每年一次灯箱画面制作安装费和每两年一次LOGO造型（吸塑亚克力或霓虹灯）制作安装费、保险费、税金、监测费，主体框架制作、维护费，增容、配电系统及安装维护等费用。其第2款约定，合同广告费支付方式：自签约之日起5个工作日内，乙公司向甲公司预付广告发布费人民币50万元整（即人民币伍拾万元整）；广告正式发布且验收合格后5个工作日内乙公司向甲公司支付广告发布费人民币50万元整（即人民币伍拾万元整）；2007年11月30日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整（即人民币壹佰万元整）；2008年3月31日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整（即人民币壹佰万元整）；2008年7月31日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整（即人民币壹佰万元整）；2008年11月30日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整（即人民币壹佰万元整）；2009年3月31日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整（即人民币壹佰万元整）；2009年7月31日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整（即人民币壹佰万元整）；2009年11月30日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整（即人民币壹佰万元整）；2010年3月31日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整（即人民币壹佰万元整）。第8条系关于广告验收的约定：甲公司在广告画面完成安装后即通知乙方实地进行验收，乙公司收到甲方通知后3个工作日内验收完毕，并向甲方出具书面的“广告发布验收报告”。乙方接到甲方通知后3个工作日内不参加验收的，视为验收合格。如果遇到特殊恶劣天气（例如暴雨、七级以上大风等），该时间顺延。

判决要旨

一审判决认定，系争“某户外广告牌租赁合同”（以下简称系争合同）虽名为租赁，但该合同性质应属承揽合同。其依据在于：“甲公司基于合同的主要义务是根据乙公司提供的广告画面制作广告牌，并负责日常维护和清洁，可见甲公司合同义务的实质是交付约定的工作成果，其权利是向乙公司收取报酬；而乙公司的合同权利是要求甲公司完成约定的工作，其义务是接受甲公司的工作成果并支付报酬。”

评释

一审判决的上述认定及其依据，均违背法律及法理，兹分析如下。

（1）一审判决认定系争合同为承揽合同的重要依据是：“甲公司基于合同的主要义务是根据乙公司提供的广告画面制作广告牌，并负责日常维护和清洁，可见甲公司合同义务的实质是交付约定的工作成果。”对此，可有两种解读：一是涉案广告牌是系争合同的标的物，二是制作涉案广告牌是系争合同的标的。

若为前者，且将系争合同定性和定位为承揽合同，则该广告牌需要交付给乙公司，其所有权自交付之日起归属于乙公司。综观系争合同的规定和实际履行情况，均无涉案广告牌须交付乙公司并移转所有权的意思和事实。这不符合承揽合同的属性，恰是租赁合同的特点。

若将制作广告牌作为系争合同的标的，并将系争合同定性和定位为承揽合同，则甲公司这个“承揽人”的义务自涉案广告牌制作完成之日即履行完毕，此后，甲公司这个“承揽人”与涉案广告牌无关。可事实正好相反：甲公司这个“承揽人”一直负责涉案广告牌的众多事项。这不符合承揽合同的属性，反倒符合租赁合同的规格。

若将制作广告牌作为系争合同的标的，并将系争合同定性和定位为承揽合同，则甲公司这个“承揽人”不应收取广告费，只能收取报酬，并且，该报酬产生和存在的基础与计算依据，仅与质量和数量有关，报酬数额不会随着时间的推移而增加。综观系争合同的规定和实际履行情况，广告费的数额因使用广告牌期限的长短而出现多寡的不同。这不符合承揽合同的规格，正好体现了租赁合同的特征。

若将制作广告牌作为系争合同的标的，并将系争合同定性和定位为承揽合同，则甲公司这个“承揽人”不应收取广告费，只能收取报酬，并且，该报酬产生和存在的基础与计算依据，应是涉案广告牌制作的成本加上适当的利润。如此，该报酬的数额极为有限，没有几个钱。可综观系争合同的规定，广告费竟高达每年300万元人民币，三年共900万元人民币。这不符合承揽合同的性质，却体现了租赁合同的特征。

（2）一审判决认定系争合同为承揽合同的重要依据是：“乙公司的合同权利是要求甲公司完成约定的工作，其义务是接受甲公司的工作成果并支付报酬。”其错误在于：1）代替当事人订立合同。查阅系争合同全文，均未发现乙公司支付报酬的约定，约定的是乙公司支付广告费或广告发布费。须知，报酬和广告费、广告发布费不是同义词。2）乙公司的权利义务的重心，不是要求甲公司制作广告牌，亦非接受该广告牌这个“工作成果”，而是使自己拥有或他人所有的广告画面在甲公司的广告牌上展示，系争合同的用语为“发布广告”（第1条第1款和第2款、第3条第4款、第4条第1款、第5条、第8条等）。3）承揽合同中，报酬的支付时间点在承揽人向定作人交付工作成果之时，除非当事人另有约定或交易习惯相反（《合同法》第263条、第61条、第62条），且以一次付清为原则，而不采取分期付款的方式。分期付款，是租赁、分期付款买卖等合同的固有属性。观察和分析系争合同第6条关于广告费支付的约定，可以发现乙公司恰恰采取了分期支付广告费的方式。

既然如此，加上其他各项理由，可以肯定地说，系争合同不是承揽合同。

（3）租赁合同为典型的继续性合同，合同项下的权利义务随着时间的推移而逐渐增加；承揽合同为一时性合同，合同项下的权利义务取决于工作成果的质量和数量，不因时间的长短而变化。观察和分析系争合同的约定，不难发现甲公司收取广告费的权利随着乙公司使用涉案广告牌期限的延长而不断增加。这是租赁合同的特征，而非承揽合同的性质。

（4）从风险负担的角度看，在租赁合同场合，标的物意外毁损、灭失的风险一律由出租人负担。而在承揽合同场合，定作物意外毁损灭失的风险负担规则不同；定作人受领定作物前，风险由承揽人负担；定作人受领后，风险由定作人负担。观察系争合同，它虽无关于风险负担的直接条款，但结合系争合同第3条第6款关于“甲公司将负责有关广告媒体构架之安全性及购买媒体有关保险，费用由甲公司承担”的约定，可知涉案广告媒体（广告牌）意外毁损灭失的风险由甲公司承担。之所以如此断言，是因为投保必须具有保险利益，否则，保险无效。此处所谓保险利益，正是甲公司对广告牌拥有所有权，以及广告牌致人损害时的赔偿责任。该项保险利益一直存在于系争合同的始终。这与租赁合同的属性相符，而不同于承揽合同，因为在承揽合同场合风险自工作成果交付时起由定作人承担。

（5）如何看待系争合同第3条第2、3、4款的规定？这些规定决定了系争合同只能是承揽合同还是可以为租赁合同？笔者认为，系争合同第3条第2款关于“甲公司负责广告牌主体结构的建设安装、拆除及使用期间的维修、清洁”的约定，符合租赁合同出租人对租赁物建造、维修的法律性质；第3条第3款关于“甲公司负责广告牌的设计、制作、安装和设置，保证符合相应技术、质量，使广告牌达到合理、安全的强度”的约定，符合租赁合同保证租赁物适宜租赁目的的特质。分析系争合同第3条第4款的规定，同样可以得出这是关于出租人义务的规定的结论。

（6）退一步说，即使系争合同的定性和定位较为模糊，既可解释为租赁合同，亦可解释为承揽合同的场合，也应当全面审视合同的整体，而不可断章取义。所谓合同的整体，包括合同的名称、合同的条款。其中，系争合同的名称显得十分突出和重要，因为它至少反映了当事人各方于缔约当时的认识水平，更体现了当事人的真意。系争合同第1条第1款明确约定：“乙公司为发布其所代理的客户户外广告，特向甲公司租赁位于北京市的某医院裙楼楼顶的户外广告媒体。”

作为法律人，包括裁判人员，不得轻易抛弃合同文本的名称而将该合同认定为他种合同。只有在合同的条款清楚而充分地显现出该合同文本的名称与该合同的实际内容严重不符时，才可以置合同文本的名称于不顾，径直按照该合同条款所确定的权利义务来定性和定位该合同。系争合同的众多条款都清楚而充分地显示，该合同就是租赁合同。因此，不允许将它定性和定位为承揽合同。

诚然，系争合同的主体部分为租赁合同，也包含一些他种合同的条款，如发布广告合同的条款。观察系争合同的全部条款，不难发现，这些他种合同的条款处于附属地位，并未成为系争合同的主干部分。按照法律解释的规则及理论，如果这些他种合同的条款不容忽视，则采取分别适用法律的方法，即租赁合同条款部分适用《合同法》关于租赁合同的规定，他种合同条款适用法律关于它们的相应规定，如适用《广告法》的有关规定；如果他种合同的条款可以暂时忽略不计，则采取“吸收说”，仅仅适用《合同法》关于租赁合同的规定。万不可本末倒置，将本属系争合同主干部分的租赁条款弃之一边。