第二节 但书的功能
一、有关但书功能的理论争议
但书具有何种功能，关系但书的性质及其在定罪量刑中的地位和作用。关于但书的功能，学界存在不同见解。有学者认为，某种行为根本不可能给社会带来危害，法律就没有必要把它规定为犯罪，也不会对它进行惩罚。某种行为虽然具有社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。由此可见，行为没有社会危害性，就不构成犯罪；社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。[1]显然，这种观点认为但书具有出罪功能，是排除行为构成犯罪的法律依据。有学者则指出，“犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，当然成立犯罪；如果行为不符合犯罪成立条件，自然不成立犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定”。不难看出，该观点并不认可但书的出罪功能，而是认为但书从反面说明了什么不是犯罪。有学者将该观点归纳为“入罪限制条件说”，认为但书的实质在于，通过具体判断行为的社会危害性程度来决定行为是否具有刑事违法性，因而但书规定的是入罪限制条件，要求所有入罪行为的社会危害性均不得是“情节显著轻微危害不大”[2]。通俗地说，这是一种肯定但书的入罪功能的观点。
从内容来看，至少在形式上人们首先容易想到的是但书的出罪功能。关于但书的出罪功能，理论上存在肯定说与否定说两种不同意见。
肯定说认为，但书具有出罪功能。如有学者认为，《刑法》第13条中的但书是我国刑事立法中犯罪定义的有机组成部分，它把人类认识发展史上达到的新水平的产物“定量分析”引进刑法领域，使对犯罪的界定在定性的基础上首次实现了定量的限制。这是我国刑事立法的一个重大创新。但书的存在告诉我们，并非具有社会危害性的行为都是犯罪，只有那些社会危害性达到一定程度的行为才构成犯罪。但书和作为其具体体现的分则中的数量要件，将刑事犯罪与一般违法行为区分开来。[3]有学者指出，但书在我国刑法中并非可有可无，而是具有重大的理论意义与实践价值的，其出罪功能对于刑法分则所有罪名的司法认定都具有适用可能性。主要理由包括：一是但书符合罪刑法定主义的精神，有利于保障人权，且与《刑法》第3条的规定并不矛盾；二是但书满足我国“立法定性＋立法定量”犯罪构成模式的需要；三是立法定量问题无法通过单纯由分则规定的方式解决，因而但书有其存在的独特意义；四是犯罪概念与犯罪构成的关系之中外差异是造成理论聚讼的重要成因，借此否定但书的价值并不合理；五是但书具有司法适用的刑事政策根据；六是但书是司法实践中合理厘清犯罪与一般违法行为界限的重要依据。[4]
否定说则认为但书不具有出罪功能。如有论者认为，我国《刑法》第3条对于罪刑法定的表述，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，实际上强调的是犯罪的刑事违法性标准，而《刑法》第13条却在一个定义中同时使用了社会危害性与刑事违法性两个相互冲突、相互排斥的标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪概念中的充分体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。[5]还有论者认为，罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，而“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定则使刑法个罪的罪与非罪的标准永远处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定之确定性要求相悖。[6]
此外，还有学者提出，但书只具有单纯的宣示功能。如有学者认为，《刑法》第13条前段是对犯罪概念的定义，而犯罪概念与刑法分则各罪的犯罪构成之间是抽象和具象的关系，二者在本质上是一致的，对《刑法》第13条总体应作具有宣示功能之定位。这种定位表现在三个方面：一是在刑法体系中的统领宣示功能，即它是刑法分则（犯罪构成）的抽象概括和归纳，是分则惩罚犯罪精神的体现；二是对民众的教育宣示功能，即民众通过《刑法》第13条可以初步地理解什么是为刑法所禁止的犯罪行为，从而约束自己的行为，并自觉同犯罪行为作斗争；三是对司法活动的宣示功能，即通过《刑法》第13条，人们很容易对一般违法行为和犯罪行为作出区分，从而决定该行为是否进入司法程序，而不是直接展开犯罪构成的分析，即所谓的“犯罪概念之大类定位功能”[7]。事实上，主张但书具有宣示功能，实质上等于变相否定但书的出罪功能。
不管是否定但书的出罪功能，还是认为但书只具有宣示功能，其目的在于将定量因素排除在犯罪成立的范畴之外，这将对整个犯罪论体系甚至量刑等问题都造成深远的影响。但书出罪功能的否定者的一个重要的理论依据是，但书本身与犯罪构成没有实质关系。因此，“若要肯定‘但书’的出罪功能，就必须对‘但书’与犯罪构成的关系给出合理的解释。”[8]否定论者之所以认定但书与犯罪构成没有关系，是因为在传统犯罪构成理论中无法找寻到量度要件，因而但书在认定犯罪时并未发挥作用，如此认为其具有出罪功能十分勉强。确实，根据传统犯罪构成理论，犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件组成，这四个要件中无一能承担定量的功能，这样看来犯罪构成与但书似乎没有关系。实则不然。必须注意的是，犯罪构成理论只是学者基于认定犯罪的需要创造的理论体系，但其能否充分反映刑法规定及法定的认定犯罪的需要，则完全是另一回事。毕竟，理论的创造者——人有时并非总是能够精确地揭示事物的真实面目，我国传统的犯罪构成理论就是如此。如果《刑法》第13条但书将定量因素作为犯罪成立的必要条件加以规定，而犯罪构成理论却无法直接反映这一规定，那么只能说犯罪构成理论并不符合刑法规定，此时需要改进的是理论本身，而不能以理论的缺憾否定刑法规定本身及其存在的意义。这样看来，以但书没有在传统犯罪构成理论中得以体现，否认但书具有的功能和作用，这显然犯了本末倒置的错误，是难以令人信服的。因此，但书的出罪功能不容否定，它是刑法明确规定的认定犯罪必须具备的要素。
二、但书的出罪功能与入罪功能
根据但书的规定，情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪，这便是其出罪功能。但书的出罪功能在我国刑法分则中随处可见。例如，刑法分则许多犯罪都明确将“情节恶劣”“后果严重”“数额较大”作为犯罪成立的条件，其背后的含义是如果情节不恶劣、后果不严重、数额不大，那么就不能以犯罪论处。可见，这些所谓的情节犯、结果犯、数量犯等就是但书的出罪功能在刑法分则中的具体、明确的体现。正因如此，但书具有出罪功能，这在刑法学界应当说已得到普遍肯定。“虽然贯穿着社会危害性理论的犯罪概念之‘但书’在出罪方式上分歧迥然，但对于其所具有的出罪功能却分歧甚微。”[9]与出罪功能相适应，但书的入罪功能也是显而易见的，这是其出罪功能当然的逻辑结果。理由在于：既然我们可以根据但书规定将“情节显著轻微危害不大”的行为不认为是犯罪，那么同样可以推断出，如果刑法规定的行为不属于“情节显著轻微危害不大”的情形，当然就构成犯罪。因此，但书的出罪功能与入罪功能是相辅相成的，分别从正反两个方面确定构成犯罪与不构成犯罪需要具备的条件，故不应当将其出罪功能与入罪功能割裂开来。
问题在于，一些犯罪没有将情节、后果、数额等条件设定为犯罪成立的条件，如故意杀人罪、抢劫罪等，是否就等于只要实施该类行为就构成犯罪，而对犯罪情节没有要求呢？答案是否定的。主要原因在于以下方面。
首先，但书中的情节、危害，是由多种因素组合而成的或者说是由多种因素决定的，不可能在每一种犯罪中都能归列出准确决定犯罪成立的因素，因而对每一种犯罪明确其成立的标准和要求是不现实的。
如前所述，但书中的“情节”是综合各种具体情节的一种概括性情节，是由诸多犯罪要素组成的。这些具体情节，既包括犯罪的客观具体情节，如行为结果、行为对象、行为手段、行为的时间和地点以及行为条件等因素，也包括犯罪目的和动机、犯罪的故意和过失等各种犯罪的主观具体情节。只有综合所有这些情节，才能得出情节是否轻微的结论。情节的多样性使立法者在具体的犯罪条款中，难以一一列举、明示。否则，不但可能造成入罪的不合理，也会使刑法条文臃肿、膨胀，得不偿失。例如，对于行为结果、行为对象、行为手段、行为的时间和地点、行为条件、犯罪的目的和动机、犯罪的故意和过失等各种情节，究竟达到怎样的调适程度才能科学、合理地体现出整体的犯罪情节是显著轻微还是严重，是一个非常难以把握的问题，会受到很多因素的制约。在这样的情形下，与其由立法者加以明确，不如交给法官具体问题具体分析更为可取。另外，即使立法者能够把握分寸，合理地调适各种情节作为认定整体的犯罪情节是否显著轻微的标准，也会使刑法条文极度臃肿、膨胀，这显然是不妥的。
不仅如此，在司法实践中，由于影响行为的社会危害性的情节复杂多样、千变万化，立法者有时根本不可能对诸多情节加以整体上的界定、判断。主要理由在于：一方面，各种各样的犯罪情节是不可能穷尽的，因为随着社会经济的发展和人们的道德思维、观念等变化，影响定罪的新情节会层出不穷，这使立法者立法时无法对这样的情节加以预测，所以不可能规定在刑法之中。例如，在计划经济时代，投机倒把是一种犯罪行为，诸如长途贩私属于投机倒把行为，那么与投机倒把相关的情节就会被纳入犯罪成立的判断之中。但是，实行市场经济后，由于实行市场经济在我国属于破天荒的事件，人们（包括立法者）不可能预见市场经济下的影响犯罪成立的各种情节。例如，是否具有经营特种烟酒等资质，是决定企业或者个人能否合法经营特种烟酒等物品的关键。行为人如果具有经营特种烟酒等资质，其经营特种烟酒等就属于合法行为，如果不具有经营特种烟酒等资质，经营特种烟酒等就可能构成非法经营罪。然而，在计划经济时代，烟酒等特种物质是按照计划由特定部门专门经营的，不属于限制经营的范畴。如果其他人经营烟酒等特种物质，将一律构成投机倒把罪。由于计划经济时代的立法者难以对市场经济时代的投机倒把情节作出明确判别，也就不可能在刑法中明确规定非法经营罪的入罪情节。另一方面，决定犯罪成立与否的情节有时会随着情势变迁而发生变化，这种变化在立法时也是无法预见的，因而不可能在刑法中加以明示。以性犯罪为例，随着人们的性价值观念的变化，性犯罪所具有的社会危害性是会发生变化的。例如，在古代崇尚贞洁观念的情形下，即使是通奸行为也是严重的犯罪。但是，新中国成立以后随着贞洁观念的淡化，通奸行为被排除在犯罪之外是理所当然的。同样，如果人们对性的价值观念日渐开明而非保守，那么性犯罪的社会危害性相应地会降低。在这样的情形下，性犯罪的入罪情节自然会发生相应的变化，同样的情节其社会危害也会发生变化，此时如果固守特定的入罪情节，以之作为犯罪成立的依据，就会背离立法本意。例如，司法实践对聚众淫乱罪的处罚，就会根据具体情形分别而论。可以说，除了少数聚众淫乱行为外，社会上的大多数聚众淫乱行为没有被作为犯罪绳之以法。虽然说导致司法机关如此做法的原因是多样的，但社会的性价值观念变迁的影响无疑是其中的原因之一。
其次，情节具有开放特征，不将情节在每一种具体的犯罪中加以明示，可以增加犯罪认定的灵活性与能动性，更好地实现刑法的立法目的。
不对每一种具体的犯罪的情节进行规定，能够使作为认定犯罪的情节具有开放特征，从而增加犯罪认定的灵活性与能动性，使犯罪认定更为精确、合理，能保证更好地实现刑法的立法目的。但书中的“情节”是一种整体性、概括性的情节，需要综合各种影响犯罪成立的情节加以一体化判断。以抢劫罪为例，刑法对该罪没有规定入罪的情节要素，那么对抢劫行为是否构成犯罪，司法机关就可以根据但书灵活处理。例如，笔者曾经接触过这样一个案例：甲男，时年21岁。某日在乡间公路上跟随一名年仅16周岁的女孩乙，欲行抢劫。在公路少有人烟之处，甲并没有实施抢劫行为。后至某村附近时，甲开始实施抢劫，从背后用左手抓住乙的左腿，右手伸入乙的右边裤兜掏取财物。乙发觉后大喊，同时用右手摁住甲的头部，双方僵持了几分钟。后由于某村保安人员闻讯赶来，甲未劫得财物而逃走，但他并没有落荒而逃，而是跑进附近村庄，被两保安赶上时未反抗而是蹲地就擒。后经鉴定，甲的智商为65，属于限制刑事责任能力人。后经询问，乙的口袋里只有几十元财物。该案中，甲既是限制刑事责任能力人，抢劫又未得逞，且抢劫的财物数量极少，没有对被害人造成任何伤害，被追捕时没有任何反抗。综合其犯罪情节，完全可以认定为情节显著轻微危害不大，不认定为抢劫罪。最后司法机关也是这样认定的。像该案中的犯罪情节，立法者是不可能在刑法中完全规定清楚的。而刑法没有对抢劫罪的入罪情节作出明确规定，为司法机关将上述抢劫行为排除在犯罪之外提供了契机，这显然是合情合理的，与刑法的立法目的相吻合。
相反，虽然有时刑法规定了具体的入罪情节，但由于犯罪的成立需要综合各种情节判断，此时将个别的、具体的情节作为入罪依据，会造成适用上的困惑，影响犯罪认定的合理性，有违刑法的立法目的。最典型的例子是司法解释对盗窃罪的入罪标准的不同规定。早先刑法对于盗窃行为入罪，是采取数额决定的标准，即仅根据犯罪数额判断盗窃是否构成犯罪。后来，在司法实践中人们发现这样的入罪标准并不合理。于是，司法解释对盗窃罪的入罪情节就作了适当修改。例如，“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃刑事案件解释》）第3条规定：盗窃数额是构成盗窃罪的重要标准，但不是定罪量刑的唯一标准。除根据盗窃财物数额外，还应当根据犯罪的其他具体情节和犯罪分子的认罪态度、退赃表现等，进行全面分析，正确定罪量刑。个人盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的50%确定：（1）曾因盗窃受过刑事处罚的；（2）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（3）组织、控制未成年人盗窃的；（4）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（5）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（6）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（7）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（8）因盗窃造成严重后果的。个人盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚；（1）具有法定从宽处罚情节的；（2）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（3）被害人谅解的；（4）其他情节轻微、危害不大的。由此，不难看出，如果以数额大小作为盗窃是否入罪的唯一标准，等于用单个情节代替了整体、概括的情节，这显然背离但书的立法初衷，是于情于理于法不合的，故而司法解释修改盗窃罪的入罪情节理所当然。除了盗窃罪，司法解释对诸如诈骗罪、敲诈勒索罪等，均不再以犯罪数额大小作为行为入罪的唯一标准。
如果说上述不以犯罪数额作为入罪唯一标准的做法，依然是建立在一定的数额基础上的，即并没有摆脱数额这一入罪标准拘束的话，那么刑法在有些犯罪中完全摈弃入罪标准绝对化的做法，无疑宣示了对入罪情节多元化的肯定与认可，这在财产犯罪中表现得尤为明显。如上所述，以往刑法对财产犯罪的入罪情节，一般限定为数额较大等，即使不以数额作为唯一入罪标准，数额也是入罪的唯一参考依据。现在，这种局面已经得到改善。例如，对于盗窃罪的入罪情节，除了数额较大以外，还包括盗窃次数、扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃等。又如，故意毁坏财物罪的入罪情节除了造成公私财物损失5 000元以上以外，还包括毁坏公私财物3次以上、纠集3人以上公然毁坏公私财物以及其他情节严重的情形。
总之，要求将各种决定犯罪成立的情节具体地规定在每一种具体犯罪中，既不现实也不客观，还会给司法实践造成巨大的困惑，有所不妥。“可以肯定地说，刑法分则中的每一个具体犯罪都可能涉及‘但书’所指向的‘情节显著轻微危害不大’的情形。正因为如此，期望将所有定量因素都无一遗漏地在分则各罪的条文中具体规定，不仅在立法技术上无法实现，以致出现‘捉襟见肘’、‘顾此失彼’的尴尬状态，而且会使分则条文内容散乱庞杂，无异于立法技术的倒退。”[10]因此，立法者不可能也没有必要在刑法中对每种犯罪的定罪情节都作出具体规定。
注释
[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2011年版，第44页。
[2]王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，《法学家》2014年第4期。
[3]储槐植、张永红：《刑法第13条但书的价值蕴涵》，《江苏警官学院学报》2003年第2期，第51页。
[4]杨忠民、陈志军：《刑法第13条“但书”的出罪功能及司法适用研究》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2008年第5期，第72-77页。
[5]郑金火：《犯罪概念的梳理与评价》，《中国刑事法杂志》2004年第5期。
[6]王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，《法学研究》2001年第5期。
[7]殷磊：《论刑法第13条功能定位——兼论（醉酒型）危险驾驶罪应一律入刑》，《政治与法律》2012年第2期，第136-137页。
[8]杨忠民、陈志军：《刑法第13条“但书”的出罪功能及司法适用研究》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2008年第5期，第75页。
[9]刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，《法学评论》2012年第6期，第46页。
[10]杨忠民、陈志军：《刑法第13条“但书”的出罪功能及司法适用研究》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2008年第5期，第74页。