约定夫妻财产制的地位及立法模式

许莉[1]

【内容摘要】约定夫妻财产制虽效力优于法定夫妻财产制，但仍不能替代法定夫妻财产制的主导地位。现行约定夫妻财产制因内容不明确导致适用中存在较大争议，有必要借民法典制定之契机予以完善。民法典下约定夫妻财产制应坚持任意模式，但需在立法技术上加以完善，既要明确可供选择的夫妻财产制的具体内容，也要增设关于特别财产约定的条款。约定夫妻财产制应采公证形式，以体现身份财产行为的审慎性，并区分于夫妻之间的一般财产约定行为。

【关键词】约定夫妻财产制　夫妻财产约定　立法模式

约定夫妻财产制是指当事人以契约方式选定的夫妻财产制。夫妻选定夫妻财产制的行为称为夫妻财产制约定或夫妻财产制契约。[2]《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第19条规定了约定夫妻财产制。[3]该条款在解释和适用上均存在争议，争议点主要有：（1）就约定类型而言，“各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”是选择模式还是任意模式；（2）就约定内容而言，变动特定财产（主要是房产）的约定，是否属于夫妻财产制约定；（3）就约定效力而言，“对双方具有约束力”，其中“约束力”的含义如何。对上述适用中的问题，学界尝试在现有法律框架之下通过解释立法本意予以解决，但仍未能达成共识。[4]

检审评估现行《婚姻法》各项制度是民法典婚姻家庭编编纂的重点，但已公布的《中华人民共和国民法典（草案）》[5]没有回应上述法律适用中的争议，完全保留了《婚姻法》第19条的规定，对约定夫妻财产制未作任何修正补充，实有斟酌余地。

本文对现行约定夫妻财产制的检审分析从两个层面着手：（1）在宏观层面上，应考量民法典下约定夫妻财产制的定位和功能如何，制度的价值何在；（2）在微观层面上，需考量制度如何设计才能应对现有司法实务中的问题。

一 约定夫妻财产制的地位

对约定夫妻财产制的立法检审，首先需明确其在夫妻财产制中的地位及其与法定夫妻财产制的关系。我国现行夫妻财产制体现了“法定为主，约定为辅”的立法理念，故在体系设置上也是“法定在先，约定在后”。[6]在财产关系日趋复杂的当今社会，将契约引入婚姻财产关系的呼声很高，约定夫妻财产制也越来越受到重视。在编纂民法典婚姻家庭编的过程中，对约定夫妻财产制的定位也存在争议。

对于我国将法定夫妻财产制规定在先、约定夫妻财产制规定在后的立法体例，有学者提出质疑。认为：夫妻财产制立法应采“约定夫妻财产制优先，法定夫妻财产制托底”的理念；在体例方面，应将约定夫妻财产制置于法定夫妻财产制之前。理由是：强调约定夫妻财产制的优先地位，可以“使普通民众能够意识到，约定财产制是法律允许和鼓励实施的一种夫妻财产制度”，从而实现夫妻财产制从“注重家庭本位到注重个人本位”的价值位移。[7]笔者认为，即使夫妻财产制的价值有“家庭本位向个人本位”转变的需求，也不能通过强化、鼓励民众选择夫妻财产约定的方式实现。无论从法理层面，还是基于现实国情考量，约定夫妻财产制只能是法定夫妻财产制的补充。理由有如下几方面。

首先，从法理上分析，法定夫妻财产制是婚姻的当然效力，而夫妻之间以契约方式规制财产关系并不是婚姻制度之常态。夫妻财产制是婚姻的效力之一，婚姻身份成立，在夫妻之间会产生人身和财产关系的变动。至于变动的具体内容，应由法律依据婚姻制度的目的及本国的婚姻习俗、民众对婚姻的认识予以确定。正因如此，因婚姻而引发的夫妻财产关系也是由法律明文规定、当然适用，即法定夫妻财产制的适用是婚姻的当然效果，而是否允许当事人以契约方式变动夫妻财产关系、如何变动，在不同时期、不同国家存在差异。例如，罗马法中的嫁资制具有强行性，只在不违反嫁资根本属性的限度内，允许当事人订立嫁资契约或婚姻赠与，不允许当事人订立其他类型的夫妻财产制契约。而日耳曼法的法定夫妻财产制仅具有任意法的性质，因此，中世纪以来，对于夫妻财产制契约，几乎没有限制。[8]可见，约定夫妻财产制并非婚姻的当然后果，只是较人身关系而言，现代立法在财产关系上更尊重当事人的意思自治，故允许当事人以契约方式规制婚姻财产关系。

其次，从约定夫妻财产制的立法目的看，虽然不同时期、不同国家允许夫妻之间以契约确定财产关系的目的并不完全相同，但无一不与法定夫妻财产制的适用相关。在近代亲属立法中，约定夫妻财产制因所具备的修正法定夫妻财产制之不足、缓和地方法统一适用法定夫妻财产制的冲突、尊重婚姻当事人意思自治等功能而为多数国家所采纳。[9]无论约定夫妻财产制发挥的是修正功能、缓和功能还是备用功能，其共性就是“弥补成文法之不足”。成文法之下，法定夫妻财产制是对一般情况下夫妻财产关系的抽象与描述，无法也不可能满足所有人对夫妻财产的预期。允许对夫妻财产有特别需求的当事人通过契约方式选择其他类型财产制或修正法定夫妻财产之部分内容，最大限度地体现婚姻财产关系上的意思自治，应是当今立法中约定夫妻财产制的主要功能。如果法定夫妻财产制已不能满足大多数人的愿望，或已经不符合夫妻财产制的价值导向，则应该修改的是法定夫妻财产制本身，而不是鼓励或要求民众以契约方式去排除其适用。

再次，约定夫妻财产制的效力虽然高于法定夫妻财产制，但不宜高估约定夫妻财产制的作用。以约定方式确定财产关系与传统婚姻观念不符。我国传统观念中的婚姻关系是“夫妻一体”，并没有以契约方式规制夫妻财产关系的习俗，因而在当今社会，民众采取约定夫妻财产制的仍属少数。[10]即使在崇尚个人主义的西方国家，以契约规制夫妻财产关系的情形也非主流，“实际上，婚姻契约经常限于巨额财产案件”[11]。有观点认为，夫妻财产约定可以保护婚姻关系中相对弱势一方的利益，“在婚前或婚姻存续期间内，弱势方可以利用感情基础的优势，增加自身的议价能力，更大限度地争取利益，并通过财产协议的方式将这种利益牢牢固定下来”[12]，这一认识似有偏差。夫妻之间预设财产关系的目的或是规避可能发生的财产纠纷，或是满足对财产关系的特别要求。夫妻财产具有全面性、复杂性和长期性，以契约方式事先设定婚姻生活中的财产内容，对当事人的要求甚至高于一般财产契约。[13]在涉及重大财产利益的情况下，很难想象在经济上处于弱势的一方可以借助感情优势增加议价能力，相反，在现实生活中往往是经济强势一方更愿意采取约定财产的方式规避可能发生的财产损失风险。至于因期待缔结婚姻而不得不接受可能影响自己个人财产利益契约的，更多的是婚姻关系中弱势的一方。对婚姻关系中弱势一方的保护，只能通过婚姻立法以强制性规定落实。[14]故婚姻立法中虽然认可夫妻财产约定的效力，但在价值导向上并无鼓励或倡导婚姻当事人以契约方式约定彼此权利义务之必要。

综上所述，对约定夫妻财产制的地位和作用不宜高估。有学者甚至认为：“理论上，完全合理、平等的法定财产制下，夫妻财产制契约实无用武之地。”[15]当然，事实上不可能存在对每一对夫妻都可谓公平合理的夫妻财产制，故夫妻财产制契约肯定有其用武之地。但显然，约定夫妻财产制的定位只能是法定夫妻财产制的必要补充。在体例上，应置于法定财产制之后，无须通过变动体例以强调其作用。

二 约定夫妻财产制立法模式的选择

构建约定夫妻财产制，应立足于本国的国情，结合法定夫妻财产制的内容。立法模式的选择是构建约定夫妻财产制的前提和基础，约定夫妻财产制立法模式不同，内容也存在差异。检审现行立法模式在适用中的问题，选择适合国情的立法模式，是完善约定夫妻财产制立法的必经路径。

就我国而言，从观念和现状来看，约定夫妻财产制应定位于满足部分民众对夫妻财产关系的特别要求：或以其他财产制度替代法定夫妻财产制，或对法定夫妻财产制予以个别修正。

（一）现行约定夫妻财产制实务应用状况分析

审判实务中，以“夫妻财产约定纠纷”为案由的案件并不少见。检索中国裁判文书网，在2014年1月1日至2016年12月31日三年中，以“夫妻财产约定纠纷”为案由的案件，基层法院一审判决文书共计281件。[16]从约定内容来看，“夫妻财产约定纠纷”这一案由项下的案件，不同于“夫妻财产制约定纠纷”案件，实际上涵盖了由夫妻双方签订的、涉及财产关系的所有纠纷。主要有以下四种类型：（1）夫妻之间签订的、与夫妻身份无关的一般财产协议，如赠与、借贷、买卖等；（2）夫妻之间签订的以婚姻关系终止为生效条件的财产分配协议，如离婚财产分割协议与继承协议；（3）以违反特定身份义务为前提的财产分割或补偿协议，即通常所谓的“忠实协议”；（4）夫妻之间签订的关于特定房产归属变动的协议。

上述四类协议的性质各不相同。第一类是普通财产合同，其内容与当事人的夫妻身份无关。现代社会夫妻人格独立，不因婚姻关系的成立而发生改变，夫妻之间同样可以订立其他民事主体都可以签订的财产协议，此类协议引发的纠纷适用《合同法》的相关规定。第二类主要是离婚财产分割协议，这类协议与夫妻财产制约定同属于“附随的身份行为”，即以婚姻身份变动为生效前提的行为，但二者在内容和生效要件方面均存在差异，且相关司法解释对离婚协议的效力有特别规定，[17]故不适用约定夫妻财产制之规定。第三类是“忠实协议”，即以“违反忠实义务行为的财产后果”为内容的协议，此类协议以当事人的特定过错行为为规制对象，与夫妻财产约定性质不符，司法实务中虽然对此类协议的效力认定不一，但都不适用约定夫妻财产制之规定。[18]这三类案件的当事人虽然具有夫妻身份，但协议的性质不同于夫妻财产制约定，不属于《婚姻法》第19条的调整范畴，也没有法律适用的争议。

第四类是夫妻之间就特定房产归属而作的约定，包括将一方个人房屋约定为对方所有、将一方个人房屋约定为夫妻共有以及将夫妻共有房屋约定为一方所有等情形。[19]在约定房屋未变更产权登记的情况下，因一方当事人反悔或双方离婚，登记产权人要求撤销房产约定而引发纠纷。法院在处理此类纠纷时存在法律适用上的差异。主要分两种情况：（1）如当事人约定一方房产归属于夫妻共有或夫妻共有房产归属于一方所有的，一般认定为夫妻财产制约定，进而适用《婚姻法》第19条的规定。约定房产未变更登记、当事人诉请撤销的，因约定“对双方具有约束力”，法院不予支持；[20]（2）约定一方所有房产归另一方所有的，一般认定为赠与关系，同时适用《民法通则》第55条及《合同法》第186条。如果约定房产未变更登记、赠与人诉请撤销的，应准予撤销。[21]但值得一提的是，如果夫妻双方对房产归属的约定采取了公证形式，则无论将约定认定为夫妻间的赠与合同，还是认定为夫妻财产制约定，从判决结果上看并无差异，即当事人以约定房屋未变更登记为由请求撤销的，法院不予支持。[22]故在采取公证形式的情况下，对约定性质的认定不影响判决结果。约定的形式对约定效果产生了根本性的影响。

上述争议产生的主要原因是，《婚姻法》第19条规定的约定类型和范围不明确，导致司法实务中的理解存在差异。最高人民法院对《婚姻法》第19条的约定类型有如下解释：“我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即各自所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。”[23]这一解释将夫妻之间房产约定的一种——约定一方房产归另一方所有的情形认定为赠与行为，进而排除了《婚姻法》第19条的适用。

更有地方法院进一步释明：“夫妻一方在婚前或者婚姻关系存续期间约定将个人所有的不动产赠与另一方或约定为按份共有、共同共有的，属于夫妻财产赠与约定，赠与方在赠与不动产变更登记之前撤销赠与，另一方主张履行的，应依照《合同法》第186条规定处理。”[24]这样的解读则将所有针对特定财产归属的约定，均排除在约定夫妻财产制范畴之外，进一步限缩了约定夫妻财产制的适用范围。

综上所述，由于现行立法关于约定夫妻财产制的内容规定不明确，司法实务部门倾向以《合同法》调整夫妻之间对特定财产的约定，导致《婚姻法》第19条的适用范围受到很大的限制，约定夫妻财产制的功能基本丧失。要从根本上解决问题，需从立法层面上明确约定夫妻财产制的类型和内容。

（二）民法典应明确约定夫妻财产制的立法模式

通说认为，大陆法系约定夫妻财产制立法主要有两种模式。[25]第一，选择式的夫妻财产制契约。即设置几种典型的夫妻财产制，由当事人选择其一，当事人不能选择立法设置之外的财产制。如《瑞士民法典》第182条第2款规定：“未婚夫妻或夫妻，仅得在法律许可的范围内，选择、废止或变更其财产制。”[26]我国台湾地区“民法”第1004条规定：“夫妻得于结婚前或结婚后，以契约就本法所定之约定财产制中，选择其一，为其夫妻财产制。”第二，独创式的夫妻财产制契约。也称任意模式，即法律不限制夫妻财产制契约的内容，允许当事人根据自己的意愿任意选择夫妻财产制，或变动法定夫妻财产制。如《法国民法典》第1497条规定：“夫妻双方得在其财产契约中订立不抵触第1387条、第1388条及第1389条之规定的任何协议，对法定的共同财产制加以变更。”[27]日本、韩国以及菲律宾等国也采这种模式，不限制夫妻财产制契约的内容。

从技术层面上看，选择模式和任意模式各有利弊。选择模式的优势是：可以保持夫妻财产关系的确定性。因可供选择的夫妻财产制类型有限，有利于简化夫妻财产关系，便于交易；约定内容确定完整，公示方法简单。当事人只需要选择其一加以适用，即可明确双方财产关系；只需公示所选财产制类型，即可产生对抗效力。其弊端是：因类型有限、内容确定，当事人只能在法定情形范围内作出选择，特殊要求无法得到满足，适用上受到限制。任意模式的优势是：可以最大限度地体现当事人的意思自治，满足当事人的特殊要求，使“弥补法定夫妻财产制之不足这一功能”得到最大限度的发挥。其弊端则是：会导致夫妻财产关系多样化，自主创设权利义务更容易引发纠纷；公示方法难以统一。两种模式并无优劣之分，应立足于约定夫妻财产制之功能，结合立法传统和现实需求作出选择。笔者认为，我国应采任意模式，理由有如下两点。

首先，从我国立法演变看，新中国婚姻法律制度中关于约定夫妻财产制的规定一向采任意模式。1950年《婚姻法》虽未直接规定约定夫妻财产制，但其立法本意对夫妻之间的财产约定持认可态度，且对夫妻之间的财产约定没有任何限制。[28]1980年《婚姻法》在确立“婚后所得共有制”为法定夫妻财产制的同时，又规定了“双方另有约定的除外”，形成了以法定财产制为主、约定财产制为辅的夫妻财产制模式，同样对约定的内容未作限制。[29]2001年《婚姻法》（修正）对原有夫妻财产制只是细化，并无实质性的改变，应该是仍坚持了任意模式。[30]婚姻立法事关民众生活，理应保持审慎、谦抑的态度。因此，在社会经济文化背景没有重大改变的情况下，沿用固有立法更为稳妥。

其次，任意模式更符合我国国情，能够满足民众对夫妻财产约定制的需求。任意模式的优点在于能够最大限度地体现当事人的意思自治，满足婚姻当事人的特殊需求。由于我国地域广阔，地区之间差异较大，很难设计出满足基本需求的财产制类型。判例检索也反映出现实生活中直接选择某类财产制的约定并非主流，近年来最为常见的就是针对特定房产的约定，且因房产情况复杂，夫妻财产约定呈现个性化特征。修法中采取选择模式对当事人限制过多，不利于发挥约定夫妻财产制的作用。

三 任意模式下约定夫妻财产制立法技术的完善

民法典中约定夫妻财产制立法仍应坚持任意模式，但现有任意模式的内容不明确，容易引发争议，需要在技术层面上予以完善。

（一）任意模式之下需明确可供选择的主要财产制类型和内容

我国现行法中将可以约定的内容表述为“各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”，这一表述看似提供了可以约定的类型，但其中各类型的内容并不明确，尤其是“部分各自所有或部分共同所有”无法归入某类财产制中。这一立法技术上的缺陷在一定程度上影响了当事人的选择。[31]

采取任意模式的国家虽然不限制当事人选择夫妻财产制的类型，但也会明确规定除了法定夫妻财产制以外的其他财产制类型供当事人选择。如一般认为法国采任意模式，但法国法中也规定了可以选择的一般共同制和分别财产制，并明确了两种财产制的具体内容。[32]这一做法可以在任意模式下吸收选择模式的优势，提供现实中最为当事人认可的夫妻财产制类型，明确规定其具体内容，便于当事人选择并公示。

从现代各国夫妻财产制立法例看，具有代表性的财产制度主要是三类：共有制、分别制、延迟共有制（或剩余财产分配制）。我国法定夫妻财产制选择了婚后所得共同制，故在约定夫妻财产制中可以提供给当事人的主要有一般共有制（涵盖婚前财产的共有制）、分别财产制和延迟共有制。因延迟共有涉及婚姻终止时的清算，内容较为复杂，在现行立法体系中很难植入。故宜将“一般共有制”和“分别财产制”作为供当事人选择的财产制类型，替代现行法中“共同所有、各自所有”的表述。同时，立法也应明确这两种财产制的具体内容。

（二）任意模式下需增加关于特定财产约定的规则

如前所述，现行约定夫妻财产制适用产生争议的焦点是：对特定房产的约定是否属于夫妻财产制范畴。对此，立法应有所回应。

认为针对特定财产的约定不属于约定夫妻财产制范畴的主要理由是：“夫妻财产制契约并非针对某个或某些特定的财产归属作出的约定，是对夫妻财产关系将产生一般性的、普遍性的约束力，其效力及于夫妻财产的全部。夫妻财产赠与约定是夫妻双方对于个别财产的单独处分，具有一次性、个别化的特点，其效力不及于其他未经特殊处分的财产。前者的目的在于排除法定夫妻财产制的适用，后者的目的在于改变一项特定财产的权利归属，并不涉及财产制的选择。”[33]笔者认为，这一观点不能成立。

从约定夫妻财产制的功能看，约定夫妻财产制除了具有排除（替代）法定夫妻财产制适用的功能外，还有部分变更法定夫妻财产制的功能。法定夫妻财产制虽然是对夫妻婚前及婚后财产的整体规定，但整体财产是各类、个别财产之总和。对某类、个别财产之归属的规定是法定夫妻财产制内容的组成部分；同样，对某类、个别财产之排除约定，必然也属于约定夫妻财产制的应有之义。例如，《婚姻法》第17条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间因继承所取得的财产，除被继承人指明归继承人个人所有的，为夫妻共有财产。但如果夫妻双方特别约定“婚姻关系存续期间一方继承所得财产为个人所有”，则属于对特定类型财产的约定，旨在排除法定夫妻财产制中某类财产的归属，应属于夫妻财产制约定。再如，《〈婚姻法〉司法解释（三）》第7条规定了夫妻一方父母出资所购房屋的归属，[34]但如果夫妻双方对符合第7条规定的房产归属另有约定，即约定“父母出资所购房屋，虽登记在一方名下，也属于夫妻共有财产”，则同样可以排除法律对特定财产归属的规定。况且《婚姻法》第19条中已有“部分各自所有、部分共同所有”之规定，其中“部分”的界定可以是“婚前部分”与“婚后部分”；也可以是“动产部分”与“不动产部分”；抑或是其他标准下的“部分”。“某一房产、某些房产”与“不动产部分”并无实质差异，可见现行立法也未排除对特定财产的约定。

从约定效力上看，对特定财产的约定，同样效力及于夫妻财产之全部。针对特定财产的约定，不仅产生特定财产的归属不受法定夫妻财产制调整的后果，同时也产生了“其他未约定的财产仍适用法定夫妻财产制”的后果，即所有关于个别财产归属的夫妻财产约定，均隐含着“其他未约定财产适用法定夫妻财产制”之意思，故其效力及于夫妻财产之全部。

从比较法角度看，允许当事人以契约方式个别变动法定夫妻财产制之内容也是夫妻财产制约定的应有之义。学界通常认为德国立法采选择式立法模式，即当事人可以选择分别财产制（第1414条）和一般共有制（第1415～1418条）两种类型的夫妻财产制。但事实上，除了对指定财产制类型的选择，德国的约定财产制还包括部分变更法定夫妻财产制的合同。其第1408条规定：“配偶双方可以以合同调整他们的夫妻财产制上的关系，特别是也可以在缔结婚姻后废止或变更夫妻财产制（夫妻财产合同）。”对此，德国学者迪特尔·施瓦布教授在《德国家庭法》一书中指出，上述两种（指分别财产制和一般共有制）是法律明确规定可供选择的，因此也称选择性财产制。而夫妻财产合同包括了以下内容：[35]（1）配偶双方（订婚双方）可以通过夫妻财产合同排除法定财产制，并从可供选择的财产制（即分别财产制和一般共有制）中选择其一作为他们的财产制；（2）当事人可以在婚后通过夫妻财产合同变更法定或约定的财产制；通过约定排除或废止法定财产制；通过财产合同方式修改或补充法定财产制度的具体规定；（3）可以通过夫妻财产合同排除增益补偿；（4）配偶一方可以通过夫妻财产合同将自己的财产托付给他方管理。[36]可见，德国家庭法中夫妻财产合同的内容并不限于选择法律规定的两种夫妻财产制类型，还可以以合同方式修改、补充法定夫妻财产制的内容。而这类财产合同，同样规定于约定夫妻财产制中，适用关于约定夫妻财产制的相关规定。各国关于夫妻财产制契约的内容规定相对复杂，选择模式和任意模式的区分只是相对而言，很多情况下并不能简单将其纳入上述两种模式。如果被公认为选择模式的立法中允许当事人以契约变更法定夫妻财产制，且将此类变更约定纳入约定夫妻财产制范畴，“举重以明轻”，采任意模式的立法允许当事人针对个别财产加以约定更是题中应有之义。

可见，夫妻财产制约定之所以区别于夫妻之间的其他财产约定，并不在于约定所及财产的范围，而是约定与夫妻身份的关系。对约定夫妻财产制契约的特殊性，史尚宽先生曾将其概括为：“夫妻财产契约，与未婚或已婚配偶间有财产法内容之法律行为不同。在前者关于配偶间婚姻财产法上之秩序，惟得于配偶间行之。其他法律行为（例如赠与、买卖、借贷、租赁、合伙）则在其人（配偶）之间，亦为可能。夫妻财产契约不必及于全部财产，对于一定之个个财产，亦为可能，例如一笔土地为特有财产或为付与夫管理之财产。其与其他法律行为不同者，在于决定配偶之婚姻财产法上之地位，非仅一般的决定为权利主体之地位。”[37]夫妻针对特定财产的约定，决定的是双方在婚姻财产法上的地位，纳入夫妻财产制范畴顺理成章。

从我国国情看，针对特定财产的约定集中体现为关于房产的约定。而对此类房产约定的性质，学界虽多有争议，但无论是持“约定夫妻财产制说”还是“特殊赠与说”，都认可夫妻双方对特定房产归属的约定，多与夫妻身份的成立和维系相关，不同于一般的财产约定，不能直接适用赠与合同的一般规定。[38]要解决夫妻之间关于特定财产的约定，在民法典分则部分制定中，可以有两种选择：一是在合同编增加关于“与身份相关的赠与合同”的规定；二是在婚姻家庭编约定夫妻财产制中增设特定财产约定条款。二者相比，将其纳入约定夫妻财产制调整范围，不仅符合身份财产行为的性质，在体系和逻辑上也更加清楚。

（三）任意模式之下还需强化约定的形式要件

我国约定夫妻财产制的形式要件也有必要得到强化。《婚姻法》第19条规定，约定须采书面形式。通说认为，现行夫妻财产制约定为要式行为。但从司法实务现状看，仅以书面形式作为约定的形式要件似有不足，应借鉴大陆法系多数国家的模式，以公证为夫妻财产制约定的生效要件。理由有如下几点。

第一，夫妻财产制约定的内容要求当事人持更为理性、谨慎的态度。夫妻财产制约定是夫妻之间关于婚前婚后财产归属和管理、处分的重要法律行为，有变更、替代法定夫妻财产制的功能，所规制的财产关系不仅内容广泛，而且多具有长期性，要求当事人谨慎对待。而作为约定当事人的夫妻之间具有不同于一般民事主体的亲密关系，被称为“人身和财产的全面结合”，与法律推定的理性、自利的契约当事人存在差异，更容易受情感或其他因素影响。正因如此，司法实务中当事人意思表示的真实性和自主性经常成为争议焦点，而夫妻财产制约定仅采书面形式尚不足以使当事人意识到可能产生的法律约束力。公证形式因有特定机构和人员的介入，更能保证当事人意思表示的真实性以及约定内容的合法性；而当事人愿意采用公证形式约定财产，其受约束的意思也更为明确。

第二，在比较法中，公证形式是约定夫妻财产制的主要形式。虽然夫妻财产制约定有要式和不要式两种立法模式，但整体上看，要式立法占主导地位。而采要式立法模式的，多以公证为形式要件。如《德国民法典》第1410条规定：“订立婚姻合同必须双方同时到场并由公证人记录。”《意大利民法典》第162条规定：“结婚协议应当以公证的方式缔结，否则无效。”瑞士、法国、葡萄牙、比利时、奥地利等也有类似规定。虽然也有国家采不要式主义，如日本、韩国等，这些国家一般均将夫妻财产制契约的订立时间限于婚前，且不允许任意变更。如《韩国民法典》第829条规定：“夫妻于婚姻成立前就财产有约定的，婚姻期间不得变更，但有正当理由时，可经法院的许可变更。”

第三，从我国司法实务现状看，以公证形式区分身份财产行为和一般财产行为，可以有效解决夫妻财产约定与夫妻财产赠与的认定问题。房产约定是现实生活中最为常见的夫妻财产约定类型，而对特定房产的约定究竟是夫妻财产约定还是夫妻房产赠与，也是目前司法实务中争议最大的问题。将对特定财产的约定纳入约定夫妻财产制范畴，同时规定约定必须采公证形式，则夫妻双方关于特定房产的约定，除非特别指明为赠与或买卖，只要采取公证形式，则无论约定为一方所有还是夫妻共有，一律适用约定夫妻财产制的规定。即使未变更登记，也不得撤销。如当事人未采用公证形式，则不属于夫妻财产制约定。至于未经公证的约定效力如何，只需按照《合同法》的一般规定认定，不再适用身份法的特殊规定。

夫妻财产制约定以公证为生效要件，确实会增加当事人订立协议的时间和金钱成本。但需明确的是，此类协议与一般交易行为完全不同，“便捷性”不是其追求。当事人特别作出约定以排除或变更法律对夫妻财产的一般规定，说明约定的内容对当事人意义重大，为此付出一定的时间、金钱成本具有合理性。

四 结语

随着社会经济的发展、民众财富的增加以及民众婚姻价值观的多元化，以契约方式规制夫妻双方财产关系的情形或将呈现增长趋势，约定夫妻财产制的重要性日益凸显。但这并不能改变约定夫妻财产制在夫妻财产制立法中的地位。约定夫妻财产制的功能只能是弥补法定夫妻财产制之不足，而不能替代法定夫妻财产制的主导地位。

夫妻之间的财产约定在性质上是财产行为，但无可否认的是，以婚姻身份成立和存续为前提的夫妻财产契约具有特殊性，应由婚姻立法予以特别规制，即纳入约定夫妻财产制的调整范畴。我国现行约定夫妻财产制因内容不明确而引发适用争议，即使辅以司法解释仍未能解决实务中存在的问题，故需要在立法层面上有所应对，即完善约定夫妻财产制度。

亲属法具有极强的地域性，不仅根植于固有的传统、习俗以及婚姻伦理，也受制于本国的经济、文化和生活方式。约定夫妻财产制虽然是大陆法系普遍适用的婚姻财产制度，但不同国家的制度内容存在一定的差异。基于国情，我国约定夫妻财产制应坚持原有的任意模式，但需在立法技术方面予以完善，尤其要将针对特有财产的约定纳入约定夫妻财产制范畴，并强化约定夫妻财产制的形式要件。建议对《婚姻法》第19条第1款修改如下：

夫妻双方可以约定方式选择适用一般共有制或分别财产制。

一般共有制是指夫妻双方的婚前财产与婚后所得财产均属于夫妻共有财产，但专属于夫妻一方的生活用品、夫妻一方的人身损害赔偿金以及夫妻特别约定保留的财产除外。

分别财产制是指夫妻双方的婚前财产以及婚后各自所得的财产归个人所有，但双方特别约定共有的除外。

夫妻可以约定个别财产之归属，也可以约定方式变更或排除法定夫妻财产制之部分内容。约定未涉及的财产仍适用法定夫妻财产制。

夫妻财产约定应当采取公证形式。

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[1]许莉，华东政法大学教授，中国法学会婚姻家庭法学研究会常务理事。

[2]简称为夫妻财产约定。但夫妻财产约定本身有广狭义之分。广义的夫妻财产约定泛指具有夫妻身份的当事人签订的财产协议；狭义的夫妻财产约定特指夫妻之间关于夫妻财产制的协议。本文研究的是狭义上的夫妻财产约定。

[3]《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”

[4]参见田绍华《夫妻间赠与的若干法律问题》，《法学》2014年第2期；许莉：《夫妻房产约定的法律适用》，《浙江工商大学学报》2015年第1期；程啸：《婚内财产分割协议、夫妻财产制契约的效力与不动产物权变动》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2015年第3期；姚辉：《夫妻财产契约中的物权变动论》，《人民司法（案例）》2015年第4期；王忠、朱伟：《夫妻约定财产制下的不动产物权变动》，《人民司法》2015年第4期；杨晓林：《婚姻财产约定制下不动产是否需要履行物权变动形式——兼谈我国夫妻财产约定制度的完善》，载《全国律协民事专业委员会：婚姻家庭法律师实务》（第3辑），中国法制出版社，2008，第169页；薛宁兰、许莉：《我国夫妻财产制立法若干问题探讨》，《法学论坛》2011年第2期。

[5]于2019年12月16日十三届全国人大常委会第十五次会议颁布。在此之前，全国人大法工委于2018年10月和2019年6月分别颁布了《民法典婚姻家庭编（草案）》（征求意见稿），两稿中对约定夫妻财产制也未作任何修改。

[6]参见《婚姻法》第17条、第18条、第19条。

[7]申晨：《夫妻财产法价值本位位移及实现方式——以约定夫妻财产制的完善为重点》，《法学家》2018年第2期。

[8]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社，2001，第184页。

[9]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社，2001，第192～201页。

[10]2010年，国家社会科学基金项目“民法典体系中的婚姻家庭法新架构研究”课题组的调查统计显示，在391件被调查案件中，体现夫妻财产制类型的有277件，其中当事人采约定夫妻财产制的仅有12件。

[11]参见〔德〕Katharina Boele-Woelki Jens M.Scherpe、〔英〕Jo Miles主编《欧洲婚姻财产法的未来》，樊丽君等译，法律出版社，2017，第36页。

[12]申晨：《夫妻财产法价值本位位移及实现方式——以约定夫妻财产制的完善为重点》，《法学家》2018年第2期。

[13]如英美法国家，对婚前财产协议的签订，要求当事人双方都有独立律师参与。参见纪欣《美国家事法》，五南图书出版公司，2002，第93页。

[14]正因法定夫妻财产制可以契约方式变动，而此类财产契约更多成为婚姻中强势一方规避财产风险的手段，现代各国婚姻立法都十分重视离婚救济制度，以纠正可能出现的夫妻利益失衡情形。

[15]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社，2001，第196页。

[16]笔者在中国裁判文书网中以“夫妻财产约定”为案由，选择“基层法院”“一审”“判决书”进行筛选，得出上述结果。

[17]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第9条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》[简称《婚姻法》司法解释（三）]第14条。

[18]这三类案件共243件，占了全部案件的86%。

[19]约定特定房产归属的案件共计38件，占比14%。

[20]如浙江省富阳市人民法院（2013）杭富民初字第2306号。

[21]如四川省资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字第2748号。

[22]其中有10件采公证形式，判决结果一致。如安徽省安庆市（2016）皖0811民初890号、安徽省淮南市（2014）八民一初字第00235号等。即使认定为赠与合同，因有公证形式，赠与人也不能撤销。

[23]这是最高人民法院发言人在《〈婚姻法〉司法解释（三）》新闻发布会上的说明，针对的是《〈婚姻法〉司法解释（三）》第6条的规定，即“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”。仅从第6条的文义来看，与《婚姻法》第19条的适用并无关联。第6条只是明确了“夫妻之间的房产赠与，适用《合同法》中赠与合同的相关规定，在未交付（变更登记）之前，赠与人享有任意撤销权”。简单而言，就是夫妻之间的房产赠与等同于普通人之间的赠与。但根据新闻发言人的释明，第6条之规定隐含着这样一个推定，即夫妻约定一方所有财产归另一方所有，就是夫妻之间的赠与行为，因此可以直接适用《合同法》第186条之规定。参见奚晓明主编《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社，2011，第13页。

[24]参见《江苏省高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷案件的最新解答》第29条，2019年7月发布。

[25]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社，2001，第185～186页。

[26]《瑞士民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社，2016，第68页。

[27]《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社，2016，第374页。

[28]中央人民政府法制委员会于1950年4月14日作出的《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中指出：“这种概括性的规定（指第10条关于夫妻财产的规定），不仅不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权、处理权与管理权相互自由的约定；相反，对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定方法来解决，也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现。”参见刘素萍主编《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社，1989，第65页。

[29]1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”

[30]现行《婚姻法》第19条规定究竟属于选择模式还是任意模式，学界和司法实务中存在两种观点。一种观点认为，我国的约定夫妻财产制采取了选择式立法模式，当事人只能在三种财产制中选择其一，这三种模式分别为一般共有制、分别财产制和部分共有制。参见奚晓明主编《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社，2011，第13页。另一种观点则认为，一般共有、分别所有和部分分别、部分共有的规定已经涵盖了所有夫妻财产归属的可能，应属于任意模式，即立法对夫妻财产约定无特定类型限制。笔者认可后一种观点。参见许莉《夫妻房产约定的法律适用》，《浙江工商大学学报》2015年第1期。

[31]整体上看，夫妻约定直接选择某一类型财产制的情形并不常见。在笔者检索的281起判例中没有一起单纯选择某种类型财产制的情形。其原因可能是民众并无直接选择夫妻财产制的习惯（因为现行立法中并没规定具体财产制类型供当事人选择）；但亦有可能是，如果当事人明确选择了某种财产制类型，则在离婚案件中一般没有歧义，不会以“夫妻财产约定纠纷”立案。在针对离婚案件的调研中，约定分别财产制和部分财产分别制的情形还是存在的。参见夏吟兰、薛宁兰主编《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社，2016，第278～279页。

[32]参见《法国民法典》第1393条。

[33]参见《江苏省高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷案件的最新解答》第29条，2019年7月发布。

[34]《〈婚姻法〉司法解释（三）》第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”

[35]参见〔德〕迪特尔·施瓦布《德国家庭法》，王葆莳译，中国政法大学出版社，2010，第117～119页。

[36]《德国民法典》第1413、1414、1415条。

[37]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000，第341页。

[38]参见田绍华《夫妻间赠与的若干法律问题》，《法学》2014年第2期；许莉：《夫妻房产约定的法律适用》，《浙江工商大学学报》2015年第1期；程啸：《婚内财产分割协议、夫妻财产制契约的效力与不动产物权变动》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2015年第3期；姚辉：《夫妻财产契约中的物权变动论》，《人民司法（案例）》2015年第4期。