5.2　劳动合同

劳动合同在劳动法中具有重要的作用，因此，全国人大常委会在2007年6月29日通过了《劳动合同法》，用以规范劳动合同，该法自2008年1月1日起施行。

1.劳动合同的订立

劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。订立和变更劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同应当以书面形式订立，劳动合同应当具备以下条款：

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（3）劳动合同期限；

（4）工作内容和工作地点；

（5）工作时间和休息休假；

（6）劳动报酬；

（7）社会保险；

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

2.劳动合同的效力

劳动合同在依法成立后即生效，即在双方当事人意思表示一致的情况下，劳动合同自签订之日起即产生法律效力。

劳动合同的无效是指由于当事人违反法律、行政法规，致使签订的劳动合同不具有法律效力。劳动合同无效的情形有：

（1）订立劳动合同的主体不合法；

（2）订立劳动合同的程序或形式不合法；

（3）违反法律、行政法规的劳动合同；

（4）采用欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同，从订立时起就没有法律效力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或人民法院确认。

3.劳动合同的履行和变更

用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

4.劳动合同的解除和终止

劳动合同的解除是指当事人依法提前终止劳动合同效力的法律行为。劳动合同的解除使得劳动关系提前终止，但对已经履行的部分不产生解除的效力。

劳动合同的解除可分为协商解除、单方解除和自行解除。

（1）协商解除。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

（2）用人单位单方解除。即用人单位在法律规定的条件下不需要与劳动者达成合意而单方面解除合同。包括三种情形：

第一种情况是即时解除，即用人单位无需以任何形式提前告知劳动者，就可随时通知劳动者解除合同。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

2）严重违反用人单位的规章制度的；

3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同，致使劳动合同无效的；

6）被依法追究刑事责任的。

第二种情况是需要预先通知的解除，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第三种情况是因经济性裁员而发生的解除。有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

1）依照企业破产法规定进行重整的；

2）生产经营发生严重困难的；

3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

为保护劳动者的合法权益，防止用人单位滥用单方解除权，《劳动合同法》还规定了用人单位不得解除劳动合同的情况：

1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6）法律、行政法规规定的其他情形。

（3）劳动者单方面解除。劳动者在具备法律规定的条件时，无需与用人单位协商一致就可单方解除劳动合同。劳动者单方解除劳动合同的情况有两种：

第一种情况是无需预先通知的解除，即劳动者在具备法律规定的正当理由时，不需要预先通知用人单位，随时可解除劳动合同。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

2）未及时足额支付劳动报酬的；

3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

5）以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同，致使劳动合同无效的；

6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第二种情况是预先通知的解除，即劳动者应当提前以书面形式通知用人单位解除劳动合同。我国《劳动法》第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。此项规定是对劳动者任意解除劳动合同的一种限制，有利于保护用人单位的合法利益。

（4）劳动合同终止。有下列情形之一的，劳动合同终止：

1）劳动合同期满的；

2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

4）用人单位被依法宣告破产的；

5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

6）法律、行政法规规定的其他情形。

5.劳动合同的特别规定

（1）集体合同。集体合同是指集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的书面协议。集体合同有如下的法律特征：

1）集体合同主体一方是劳动者的团体组织即工会或职工代表，另一方是用人单位。

2）集体合同内容以集体劳动关系中全体劳动者的最低劳动条件、劳动标准、全体劳动者的义务为主要内容。

3）集体合同是要式合同。劳动合同应当是书面的，并且要求报送劳动行政主管部门登记、审查、备案方为有效。

4）集体合同的效力高于劳动合同的效力。集体合同的效力及于全体劳动者，即劳动合同规定的个人劳动条件和劳动标准不得低于集体合同的规定。

集体合同的订立要经过集体协商。集体协商是指企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为。集体协商代表每方为3至10名，双方人数对等，并各确定1名首席代表。工会一方首席代表不是工会主席的，应由工会主席书面委托。双方应另行指定1名记录员。企业代表，由其法定代表人担任或指派。职工一方由工会代表；未建立工会的企业由职工民主推举代表，并须得到半数以上职工的同意。集体合同签字人为双方的首席代表。

（2）劳务派遣。劳务派遣是指派遣单位与派遣劳工订立派遣契约，于得到派遣劳工同意后，使其在用工单位指挥监督下提供劳务。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当履行下列义务：①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；③支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；⑤连续用工的，实行正常的工资调整机制。

（3）非全日制用工。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。