二、部门法理论范式之下的中国风险立法

改革开放后的中国在借鉴大陆法系立法经验时，对于公私法二分框架下的部门法分立格局近乎全盘接受，并视之为法律结构选择上不言自明的真理，由此“中国特色社会主义法律体系”的构建不仅以民法、刑法、行政法、诉讼法等部门法作为基本单元，而且以各部门法是否健全作为法律体系是否完善的衡量标准。注36在这一思维定式之下，不同部门法的界分决定了其在调整对象、主体、权利、义务、责任等核心范畴上的差异，这些所谓“差异”进一步强化了部门法分立格局，进而也塑造了风险立法和法律适用上的思维定式。

当面对公共风险的挑战时，立法者也习惯于直接沿用部门法划分框架来管控风险，并逐步形成了风险管控的部门法理论范式，其基本逻辑可简述如下：根据部门法划分的标准，风险行为的性质差异决定了其部门法归属，进而也决定了风险控制工具的选择运用，部门法的风险控制思路由此得以全面展现，即以风险行为的性质作为逻辑起点，并根据性质差异将风险行为与部门法建立一一对应关系；在“对号入座”的基础上，自然要区别风险类型，选择相应部门法的风险控制工具加以应对。譬如，当风险行为构成民事侵权时，则适用侵权法上的风险控制工具；当构成行政违法时，则适用行政法上的风险控制工具；当构成犯罪时，则适用刑法上的风险控制工具；当风险行为同时符合以上两种或三种情况时，则同时适用两个或三个部门法上的风险控制工具。当某个部门法的风险控制工具遇到功能障碍时，理论和立法仍立足于部门法分立格局，通过部门法内部体系的改造来加以应对。相应的风险立法因此呈现出民法、刑法、行政法“三足鼎立”的格局，具体见下表1。

表1 风险立法中的民法、刑法、行政法“三足鼎立”格局

首先是民法。秉承大陆法系的立法传统，我国民法在风险控制问题上也作出了积极回应，但并未完全照搬域外立法，而是采用了极具中国特色的制度应对方案，其主要表现为：（1）提高民事侵权责任的威慑程度。在逻辑上，责任威慑程度受到两个因素的影响，即责任大小与责任实现概率（启动法律程序并最终被追责的概率）。注37面对公共风险的挑战，我国立法者不仅通过惩罚性赔偿和精神损害赔偿的扩大适用来提高责任程度，而且还通过实体法和程序法的改革来提高追责概率。注38（2）侵权责任承担方式的多元化。在大陆法系的德国，侵权责任承担方式最初只有损害赔偿（恢复原状是其特殊形式），基于风险控制的需要，德国法上逐渐发展出停止侵害和排除妨碍这两种新的侵权责任承担方式。相较之下，中国侵权责任法上的责任承担方式更是多达8种，可视为风险控制工具的责任承担方式主要有两类：一是排除侵害（包括停止侵害、排除妨碍和消除危险）；二是损害赔偿（包括赔偿损失和恢复原状）。排除侵害在德国法上原本属于物权请求权，中国法将其视为侵权责任的承担方式，此举虽然引发学术界的争议，注39但在功能上有助于管控风险，因为它将侵权责任的适用范围扩大到正在发生、持续进行或有侵害之虞的风险行为，并以极具管制色彩的预防性手段来管控风险。

其次是刑法。在责任威慑理论和风险刑法理论视野下，刑罚不只是一种报应和惩罚措施，还是一种极具威慑力的风险控制工具。在公共风险领域，中国近年来的刑法改革也呈现出与德国风险刑法理论类似的发展趋势。例如，以风险管控为目的，我国立法者一方面增加危险犯罪的类型并降低入罪门槛，借此扩大犯罪圈；另一方面又不断提高刑罚力度，借此增加责任威慑程度。这在环境、健康和安全风险领域尤其明显。此外，我国《刑法》还规定了8种刑罚措施，其中的财产刑和自由刑（含死刑）均具有风险管控功能，前者包括罚金和没收财产，后者包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，这些均可被视为风险控制工具。

最后是行政法。通过扩展政府管制职能来应对新兴社会问题已成为20世纪以来各国行政法之通例，环境、健康和安全风险正是在这一背景下被纳入行政法的规制范畴。在制度层面，我国行政法主要通过以下两种方式来应对公共风险的挑战：（1）行政处罚和行政管制工具的多元化。例如2021年修订的《行政处罚法》第9条列举了5种行政处罚措施，理论上可将其整合为申诫罚（警告）、财产罚（罚款、没收违法所得）、行为罚/资格罚（责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或吊销执照）、自由罚（行政拘留）四种类型。在此基础上，一些单行立法还规定了违章扣分、信用减等、引咎辞职等多元化的处罚方式。此外，行政管制工具的多元化主要表现为行政许可、行为禁令、技术标准、信息工具、声誉机制以及其他柔性执法手段的灵活性运用。（2）加大行政处罚和行政管制的力度，这在《食品安全法》和《环境保护法》近年来的修订中体现得尤其明显。此外，我国环境法较早确立了“预防为主、防治结合”的风险防控原则，但真正意义上的“风险预防原则”确立于2009年的《规划环境影响评价条例》第21条。注40立法者致力于通过风险预防原则，重塑事前、事中、事后的行政规制体制。