【第3条 担保范围的从属性】

1 对担保责任约定违约条款的效力认定

——Z担保公司诉S糖业公司等追偿权案

【基本信息】

1.裁判书字号

北京市高级人民法院（2019）京民终326号民事判决书

2.案由：追偿权纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：Z担保公司

被告（被上诉人）：S糖业公司、D科技公司

被告：Q糖业公司、孙某、S商贸公司、J淀粉公司

【基本案情】

2014年1月15日、2月7日，Q糖业公司与J银行唐山分行分别签订两份《固定资产贷款合同》。

2014年1月15日，Q糖业公司（甲方）与Z担保公司（乙方）签订《授信追偿合同》，乙方授予甲方最高不超过2.2亿元的担保授信额度；乙方为甲方向J银行唐山分行贷款提供保证担保，乙方在按照保证合同的约定履行全部或部分保证责任后，即有权要求甲方立即归还乙方为履行保证责任支付的全部款项和自支付之日起的利息以及乙方的其他费用和损失。同日，Z担保公司（保证人）、J淀粉公司（保证人）分别与J银行唐山分行（债权人）签订《最高额保证合同》，保证人愿意为债权人基于该等授信对Q糖业公司享有的债权提供最高额保证担保。同日，D科技公司、S糖业公司分别与Z担保公司签署《反担保保证合同（最高额）》，S糖业公司、D科技公司就《授信追偿合同》项下Q糖业公司对Z担保公司的债务向Z担保公司提供连带责任保证担保。《反担保保证合同》均约定，如果反担保保证人未履行或未完全履行本合同约定的义务，应按照Z担保公司已支出的代偿款总额的5%向Z担保公司支付违约金。此外，同日，孙某向Z担保公司出具《无限连带责任担保函（最高额）》，为Q糖业公司向Z担保公司提供最高额反担保保证。孙某（甲方）与Z担保公司（乙方）签订《个人质押反担保合同（最高额）》，约定甲方以其股权向乙方提供最高额质押反担保。Q糖业公司与Z担保公司签订两份《抵押反担保合同（最高额）》，S商贸公司（甲方）与Z担保公司（乙方）签订《质押反担保合同（最高额）》，约定甲方以其股权向乙方提供最高额质押反担保。

J银行唐山分行向Q糖业公司发放1.1亿元贷款后，Q糖业公司未按约定支付贷款利息及本金。Z担保公司在其担保范围内先后为Q糖业公司代偿了未付利息、复利及本金共计102082303.13元，J银行唐山分行向Z担保公司出具了《代偿确认函》。

Z担保公司在承担保证责任后，向Q糖业公司、S糖业公司、D科技公司分别发送了《履行债务通知书》及《代偿通知书》，要求依法承担责任。Z担保公司请求法院判令Q糖业公司清偿代偿款102082303.13元；S糖业公司、D科技公司对上述债务承担连带清偿责任；S糖业公司、D科技公司因未及时向Z担保公司履行反担保保证责任，分别按债务总和的5%向Z担保公司支付违约金。

【案件焦点】

债权人可否要求保证人承担保证合同约定的违约责任，保证人违约责任条款是否有效。

【裁判要旨】

北京市第一中级人民法院经审理认为：保证合同具有从属性，即保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务，主要表现为保证的范围从属于主债务，不得大于主债务，债权人虽可以与保证人协商保证担保的范围，但若保证合同约定的保证债务的范围大于主债务的，应减到主债务的限度。如果保证债务的范围不受主债务的限制，允许当事人自由约定，债权人将从保证人处获得从债务人处无法获得的额外利益，且保证人承担该部分额外责任后无法向主债务人进行追偿，损害保证人利益，不符合公平原则。Z担保公司与S糖业公司、Z担保公司与D科技公司之间《反担保保证合同（最高额）》关于违约金的约定均超过了主债务的范围，应减到主债务的限度，故Z担保公司要求S糖业公司、D科技公司支付因未及时向其履行反担保保证责任的违约金缺乏依据，法院不予采信。

北京市第一中级人民法院判决如下：

一至四、Q糖业公司于判决生效后十日内给付Z担保公司代偿款102082303.13元、利息21918623.24元及违约金6905867.6元；利息（以102082303.13元为本金，自2018年4月28日起至实际付清之日止，按照日万分之五计算）及违约金（以102082303.13元为本金，自2018年4月28日起至实际付清之日止，按照年5.75%计算，以37094132.4元为限）；担保费4739883.52元及违约金947976.7元；

五、孙某、D科技公司就判决第一项至第四项Q糖业公司所负债务向Z担保公司承担连带保证责任；

六、孙某、D科技公司在承担判决第五项连带保证责任后，有权向Q糖业公司追偿；

七、确认S糖业公司就代偿款102082303.13元及利息10169886.84元、违约金3204210.92元，担保费4739883.52元及违约金885276.7元，以及Q糖业公司所负债务向Z担保公司承担连带保证责任；

八、S糖业公司在承担判决第七项连带保证责任后，有权向Q糖业公司追偿；

九至十一、Z担保公司有权就判决第一项至第四项Q糖业公司所负债务对Q糖业公司用于抵押的涉案国有土地使用权、40万吨果糖生产线设备折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；

十二、Z担保公司有权就判决第一项至第四项Q糖业公司所负债务对孙某用于质押的涉案股权折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；

十三、Z担保公司有权就判决第一项至第四项Q糖业公司所负债务对S商贸公司用于质押的涉案股权折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；

十四、J淀粉公司对代偿款102082303.13元、利息21918623.24元及利息（以102082303.13元为本金，自2018年4月28日起至实际付清之日止，按照日万分之五计算）承担对Q糖业公司不能向Z担保公司偿还部分的三分之一的清偿责任；

十五、驳回Z担保公司的其他诉讼请求。

Z担保公司不服一审判决，提起上诉。

北京市高级人民法院经审理认为：担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。S糖业公司、D科技公司分别与Z担保公司签订《反担保保证合同（最高额）》，S糖业公司、D科技公司作为反担保人，其担保的“主债务”为Z担保公司的保证债务，即Z担保公司基于《最高额保证合同》应当向J银行唐山分行支付的代偿款项，S糖业公司、D科技公司应当仅限于该“主债务”的范围承担反担保责任，Z担保公司关于该部分的主张已经获得一审法院的支持。S糖业公司、D科技公司分别与Z担保公司签订的《反担保保证合同（最高额）》中针对反担保人的担保责任，均专门约定了关于“5%违约金”的违约责任，已经超出了该“主债务”的范围，额外增加了反担保人的负担。若对该违约金再予以支持，则S糖业公司、D科技公司承担的反担保责任范围将大于Z担保公司已代偿款项范围，与担保的从属性不符。故超出部分的约定条款均应属无效，S糖业公司、D科技公司的反担保责任均应当缩减至Z担保公司基于《最高额保证合同》应当向J银行唐山分行支付的代偿款项的范围之内，故作出如下判决：

驳回上诉，维持原判。

【适用解析】

一、保证人违约责任条款效力认定的实践之争

保证责任的范围，又称保证的范围、保证担保的范围、保证债务的范围，是指保证人在主债务人不履行债务时，向债权人承担的履行义务的限度。[2]《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第691条规定：“保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”该条是对保证人承担保证责任范围的规定。

传统民法理论认为，“保证债务成立之目的，在于确保主债务之效力，故而，保证债务具有从属性”。[3]保证债务的从属性又可进一步被分解为发生（成立）的从属性、范围及强度的从属性、处分（移转）之从属性及消灭之从属性等。其中，所谓范围上的从属性，是指“保证责任的范围取决于主合同债务，并应当从属于主债务的范围”[4]。“保证人承担的债务范围超过了主合同债务的范围，应当将保证责任的范围缩减至主合同债务的范围。”[5]

但是，在目前的信贷、交易和司法实践中，在债权人与保证人签订的保证合同中，出现了并不符合前述理论的交易模式，双方既约定了保证人在符合约定条件时承担的保证责任，又约定了特定的违约责任条款，本案即为典型。

保证合同为保证人的保证责任设置了违约责任，间接的效果是保证人承担的责任范围（仅指债务数额）超出了主债务的范围。由此导致的问题是保证合同中的违约责任条款是否有效。对此，司法实践中曾经存在三种裁判观点。

第一种观点认为，此条款违反保证从属性，为无效条款。主要理由为：首先，保证合同对保证责任范围的约定，虽实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度；其次，如果允许保证责任超过主债务的范围，将违反保证责任的从属性规则，可能会产生滥用权利的后果；最后，保证责任超过主债务的部分，使债权人获得从主债务人处不能获得的利益，保证人承担该部分后无法向主债务人追偿，对保证人产生不公平的结果。[6]

第二种观点认为，此条款有效。第一，保证责任的范围属于债权人与保证人意思自治的范畴，只要不违反法律的禁止性规定，则合法有效。第二，保证范围具有从属性，但是保证担保的范围条款与保证人违约责任条款其实是不同的概念，各自独立。第三，保证合同中保证人违约责任条款并不构成显失公平。第四，保证合同中违约责任条款具有正当性。保证人之所以自愿承担违约责任在很大程度上可能是因为保证人、债权人、债务人基于订立合同之时情势的考虑而作出的理性选择。对于债权人而言，该条款使得债权担保得以加强，其债权被清偿的可能性提高；对于保证人而言，该违约责任对保证人形成压迫，使其在符合清偿条件时应立即清偿主合同债务，以免违约责任条款的生效致其不利；对于债务人而言，由于保证人违约责任的承诺与增信，提高了债务人融资的能力，融资交易达成概率更高。此一市场需求与订约情势是保证合同中担保人违约责任条款产生的内在机理。

第三种观点认为，该条款应属有效，并无无效事由，亦无可撤销事由，在此基础上，应以违约金酌减规则来调整过高的违约金，不对意思自治的底线造成冲击。以违约金酌减规则来规制保证合同中保证人违约责任条款，在尊重意思自治的前提下，能够兼顾保护保证人利益；不破坏当事人在交易实践中达成的约定，不对意思自治的底线造成冲击；同时，将平衡当事人利益的价值判断以及无法直接作为裁判依据的公平原则通过酌减因素注入裁判之中。

二、保证人违约责任条款效力规则的立法考量

最高人民法院于2019年发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》），其第55条明确规定，当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。即采取了前述第一种观点。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第3条延续《九民会议纪要》第55条的精神，明确当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人有权主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任，理由在于“担保责任本质上系担保人替债务人承担责任”。[7]同时，《担保制度解释》第3条在《九民会议纪要》第55条的基础上予以细化。一方面，明确当担保人承担的担保责任范围大于主债务范围，担保人向主债务人追偿时，主债务人享有抗辩权；另一方面，明确担保人在此时可以向主债权人主张不当得利返还请求权。该规定的主要理由在于：

第一，就保证责任而言，虽然《民法典》规定了保证人“履行债务或者承担责任”两种形式，但如果主债务属于金钱债务，保证人的保证责任仅为代主债务人履行债务。在此前提之下，只要保证人没有代为履行主债务，主债务不履行的违约责任就一直在计算和累积之中，且属于保证范围。如承认保证合同中单独约定的违约责任条款的效力，保证人就将承担主债务和保证债务不履行的双重违约责任。[8]

第二，基于保护保证人的法政策考量，保证人的责任不宜过重。从原《中华人民共和国担保法》到《九民会议纪要》中有关担保的相关规定，再到《担保制度解释》，能够明显地看到其中有关担保问题价值判断的变化。原担保法注重于保护债权人利益，而《九民会议纪要》和《民法典》则更注重保护保证人利益，突出体现了严守担保从属性，基于这一政策目标导向，在保证人不及时应债权人的请求代为履行主债务的情形之下，主债权债务合同的违约责任条款已经达到了惩罚保证人的目的，不应再使保证人承担单独的违约责任。

第三，就保证人追偿权的限制有明确的法律规定。保证人代为履行债务之后，可向主债务人行使追偿权。如果承认保证合同中单独的违约责任条款的效力，且保证人不能就此部分责任向主债务人追偿，将加重保证人的责任。对追偿权的放弃或剥夺，应以当事人明确约定或法律直接规定为前提。

第四，担保范围的从属性与违约金酌减是两个独立的问题。保证范围从属性是指保证责任与主债务的关系，保证责任不能超出主债务的范围，而违约金是否过高是相对于违约造成的损失来说的，因此二者不能等同视之。[9]前述第三种观点采用违约金酌减的思路处理，其结果只是限制了保证责任的范围，但仍然违背了担保范围的从属性。

三、本案关于保证人违约责任条款的司法审查和法律适用

首先，本案当事人系在反担保合同中为反担保人设定了“5%违约金”的违约责任条款，《民法典》第387条第2款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”第689条规定：“保证人可以要求债务人提供反担保。”反担保是对保证人承担保证责任的担保，反担保人也应当在保证人实际承担的责任范围内承担担保责任。

其次，反担保人承担的担保责任范围不应当大于担保人因承担担保责任产生的主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。本案中，S糖业公司、D科技公司分别与Z担保公司签订《反担保保证合同（最高额）》，S糖业公司、D科技公司作为反担保人，其担保的“主债务”为Z担保公司的保证债务，即Z担保公司基于《最高额保证合同》应当向J银行唐山分行支付的代偿款项，S糖业公司、D科技公司应当仅限于该“主债务”的范围承担反担保责任，“5%违约金”的违约责任与担保从属性不符，不应获得支持。

最后，关于法院是否应主动审查保证人违约责任条款效力的问题。《担保制度解释》第3条与《九民会议纪要》第55条在措辞上有所不同，后者明确，超出主债务部分的约定“无效”，对于无效条款人民法院可依职权主动审查。因此，《担保制度解释》第3条实施后，对于该类条款人民法院是否可以主动审查或将产生疑问。本案中，S糖业公司作为反担保人在一审、二审中均提出了保证责任从属性的抗辩，而与S糖业公司同为反担保人的D科技公司，在一审、二审并未提出此项抗辩，本案最终也将D科技公司的责任限缩在主债务范围之内。笔者倾向认为，人民法院对此类条款可以依职权审查。第一，担保的从属性应理解为法律的强制性规定，违反担保从属性的约定因违反法律强制性规定而无效；第二，基于法律的体系解释，《担保制度解释》第3条第2款规定，担保人超范围承担责任的可以向主债权人主张返还不当得利，这意味着债权人无权获得该部分利益，隐含着该类条款无效的价值判断；第三，《九民会议纪要》并未废除，且与《担保制度解释》第3条并不矛盾，其相关内容可以作为人民法院裁判说理的理由。故对于该无效事由，法院可以主动进行审查。

编写人：北京市第一中级人民法院 曹明哲