4.关于公司对外担保

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）就公司对外担保问题作了全面规定。在《纪要》确定的裁判思路基础上，本解释进一步完善了相关规定，主要体现在以下4点：

一是关于越权担保的效力与责任。法定代表人未经法律规定的决议程序，超越代表权限以公司名义提供担保，要根据《民法典》第61条、第504条等规定确定越权担保的效力与责任：相对人善意的，构成表见代表，担保合同对公司发生效力，公司承担担保责任；相对人非善意的，不构成表见代表，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任。实践中，对于在相对人非善意时，公司是否仍须对相对人的损失承担缔约过失责任，有不同观点。一种观点认为，法定代表人越权代表的后果亦应参照《民法典》关于无权代理的规定处理，在不构成表见代表的情形下，法定代表人的代表行为虽然对公司不发生效力，但是对法定代表人发生效力，应由法定代表人对相对人的损失承担相应的责任。笔者认为，《民法典》关于越权代表和表见代表的规定不同于民法典关于无权代理和表见代理的规定，参照《民法典》关于无权代理的规定认定公司不承担责任，仅由法定代表人承担责任的依据不足。考虑到公司也存在过错，此时公司对合同无效给相对人造成的损失也应当承担一定的赔偿责任。当然，在法定代表人越权担保的情形下，无论是公司因承担担保责任还是赔偿责任而受到损失，都有权向有过错的法定代表人追偿。

二是关于无须决议的例外情形。在我国现阶段，基于公司治理的现状，法定代表人未经公司决议径行对外提供担保的情况仍普遍存在。为避免裁判思路的变化给社会经济生活产生过大的冲击，《纪要》第19条规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”结合司法实践，笔者认为，《纪要》关于无须公司决议的规定确有必要，但也需要防止因范围过大而影响到公司的运营安全的问题，特别是防止出现上市公司的法定代表人利用公司对外提供担保输送利益的现象。为此，本解释修改了上述《纪要》关于无须公司决议的规定，主要表现在以下3个方面：一是删除了《纪要》第19条第3项有关“公司与主债务人之间存在互联互保等商业合作关系”的规定；二是将该条第2项“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”；三是明确规定上市公司对外提供担保，不适用本解释关于“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”和“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”均无须公司决议的规定。

三是关于上市公司对外提供担保。上市公司属于公众公司，涉及众多中小投资者利益。法律为保护投资者的利益，明确规定上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容。为全面落实关于上市公司信息披露的相关法律规定，本解释对于上市公司对外提供担保作出了特别规定：一方面，上市公司对外担保，不仅须依据《中华人民共和国公司法》第16条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任；另一方面，即使上市公司已根据《公司法》第16条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力，此时公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。由此，可以看出，上市公司对外担保，不仅在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多，在责任承担方面也有所不同：一般封闭性公司在担保合同对公司不发生效力情况下，虽不承担担保责任，但要承担一定的赔偿责任；而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，不承担任何责任。

需要指出的是，《纪要》第22条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”根据反面解释规则，债权人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立的担保合同，应当认定为无效。在无效的后果上，上市公司与一般封闭性公司承担的责任没有区别。笔者认为，上市公司的所有担保事项都必须披露，如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担保合同，就会损害证券市场上广大股民的权利，该合同应当认定对上市公司不发生效力，上市公司不应承担任何民事责任。本解释的这一规定，与《纪要》第22条规定的无效后果不同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第2条的规定，这一规定不具有溯及力。换言之，《民法典》施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过二分之一或者三分之一的民事责任。《民法典》施行之后债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任。

四是关于公司的分支机构提供担保。公司的分支机构虽然不是独立的民事主体，但是可以自己的名义从事民事活动，后果则由公司承担。笔者认为，除金融机构开立保函以及担保公司提供担保外，既然公司对外提供担保原则上须有公司决议，那么公司的分支机构对外提供担保自然更是如此。由于金融机构对外提供担保无须公司决议，因此金融机构的分支机构对外提供担保自然也无须公司决议，但考虑到担保行为的高风险性，从防范化解金融风险的角度出发，仍有必要规定金融机构的分支机构在提供担保时须取得金融机构的授权。为此，本解释区分开立保函与提供保函之外的担保规定如下：对于标准化的保函业务，金融机构的分支机构既可以在其营业执照记载的经营范围内根据金融机构的概括授权开展，也可以经有权从事担保业务的上级机构个别授权开展，但是，如果提供保函之外的个别担保，则应取得金融机构（如商业银行总行）授权。至于担保公司的分支机构对外提供担保，虽然类似于金融机构的分支机构开立保函，但金融机构分支机构的营业执照可以不记载保函业务，而担保公司分支机构的营业执照则必然都会记载担保业务，因此不能简单地将担保公司分支机构营业执照记载的经营范围理解为担保公司对其分支机构的概括授权。为了便于担保公司加强风险控制，防止其设立的分支机构在未经公司授权时擅自对外提供担保，本解释规定担保公司的分支机构以自己的名义对外提供担保，仍须获得公司的个别授权。